제7회(2018년) 변호사시험 형사법 선택형 27번
문제
불이익변경금지의 원칙에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은?
(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 피고인이 약식명령에 불복하여 정식재판을 청구한 사건에서 그 죄명이나 적용법조가 약식명령에 비하여 불이익하게 변경되었다면, 선고한 형이 약식명령과 같은 경우에도 이는 불이익변경금지의 원칙에 위배된 조치이다.
ㄴ. 피고인만의 상고에 의하여 원심판결을 파기하고 사건을 항소심에 환송한 경우, 환송 전 원심판결과의 관계에서도 불이익변경금지의 원칙이 적용된다.
ㄷ. 제1심에서 소년임을 이유로 징역 장기 10년, 단기 5년의 부정기형을 선고한 데 대하여 피고인만이 항소한 경우, 항소심이 위 피고인이 항소심에 이르러 성년이 되었음을 이유로 제1심 판결을 파기하고 징역 7년을 선고하였다면 이는 위법하다.
ㄹ. 제1심이 뇌물수수죄를 인정하여 피고인에게 징역 1년 6월 및 추징을 선고한 데 대하여 피고인만이 항소한 경우, 항소심이 제1심이 누락한 필요적 벌금형 병과규정을 적용하여 피고인에게 징역 1년 6월에 집행유예 3년, 추징 및 벌금 5,000만 원을 선고하였다면 이는 위법하다.
ㅁ. 제1심에서 징역 1년에 처하되 형의 집행을 면제한다는 판결을 선고한 데 대하여 피고인만이 항소한 경우, 항소심이 위 피고인에 대해 징역 8월에 집행유예 2년을 선고하였다면 이는 위법하다.
선지
- ① ㄱ, ㄷ
- ② ㄱ, ㅁ
- ③ ㄴ, ㄷ
- ④ ㄴ, ㄹ
- ⑤ ㄷ, ㅁ
정답
2번
해설
정답: 2번 (옳지 않은 것: ㄱ, ㅁ)
쟁점
불이익변경금지의 원칙(형사소송법 제368조, 약식사건은 제457조의2)을 묻는다. ㄱ 약식명령에 대한 정식재판에서 죄명·적용법조만 불이익하게 변경되고 선고형은 같은 경우, ㄴ 파기환송된 경우 환송 전 원심판결과의 관계, ㄷ 부정기형과 정기형 사이의 경중 판단기준, ㄹ 실형을 집행유예로 바꾸면서 벌금형을 병과한 경우, ㅁ 형집행면제를 집행유예로 변경한 경우의 경중을 가린다. 옳지 않은 것을 모두 고르는 문제이다.
근거 법령
형사소송법 제368조(불이익변경의 금지) 피고인이 항소한 사건과 피고인을 위하여 항소한 사건에 대하여는 원심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다.
형사소송법 제457조의2(형종 상향의 금지 등) ① 피고인이 정식재판을 청구한 사건에 대하여는 약식명령의 형보다 중한 종류의 형을 선고하지 못한다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제368조 · 제457조의2
불이익변경 여부는 주문을 개별적·형식적으로 고찰할 것이 아니라 전체적·실질적으로 고찰하여, 병과형·부가형·집행유예·노역장유치기간 등 주문 전체를 고려해 판단한다(대법원 2013. 12. 12. 선고 2012도7198 판결).
각 지문 검토
ㄱ. ✗ — 죄명·적용법조가 불이익하게 변경되어도 선고형이 약식명령과 같으면 불이익변경(형종 상향)에 해당하지 않는다 (정답)
대법원 2013. 2. 28. 선고 2011도14986 판결
형사소송법 제457조의2에서 규정한 불이익변경금지의 원칙은 피고인이 약식명령에 불복하여 정식재판을 청구한 사건에서 약식명령의 주문에서 정한 형보다 중한 형을 선고할 수 없다는 것이므로, 그 죄명이나 적용법조가 약식명령의 경우보다 불이익하게 변경되었다고 하더라도 선고한 형이 약식명령과 같거나 약식명령보다 가벼운 경우에는 불이익변경금지의 원칙에 위배된 조치라고 할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 불이익변경금지원칙의 의미
불이익변경(현행 형종 상향)의 금지는 형을 기준으로 하는 것이지 죄명·적용법조의 변경 자체를 금지하는 것이 아니므로, 죄명·적용법조가 불이익하게 변경되었더라도 선고형이 약식명령과 같으면 위배되지 않는다. 본 지문은 "위배된 조치이다"라고 하였으므로 옳지 않다(정답).
ㄴ. ○ — 피고인만의 상고로 파기환송된 경우 환송 전 원심판결과의 관계에서도 불이익변경금지의 원칙이 적용된다
대법원 2006. 5. 26. 선고 2005도8607 판결
피고인의 상고에 의하여 상고심에서 원심판결을 파기하고, 사건을 항소심에 환송한 경우에는 환송 전 원심판결과의 관계에서도 불이익변경금지의 원칙이 적용되어 그 파기된 항소심판결보다 중한 형을 선고할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 불이익변경금지원칙의 적용범위 (2)
피고인만이 상고하여 파기환송된 경우 환송 후 항소심은 환송 전 원심판결보다 중한 형을 선고할 수 없다. 본 지문은 옳다.
ㄷ. ○ — 제1심의 부정기형보다 중한 정기형을 선고할 수 없다(출제 당시 기준)
대법원 2020. 10. 22. 선고 2020도4140 전원합의체 판결
제1심판결 시 소년에 해당하여 부정기형을 선고받은 피고인만이 항소한 항소심에서 피고인이 성년에 이르러 항소심이 제1심판결을 파기하고 정기형을 선고하여야 하는 경우, 항소심은 불이익변경금지 원칙에 따라 제1심에서 선고한 부정기형보다 중한 정기형을 선고할 수 없는데, 이때 불이익변경금지 원칙의 위반 여부는 부정기형의 장기와 단기의 중간형을 기준으로 삼는 것이 … 상대적으로 우월한 기준으로 평가될 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 불이익변경금지원칙의 적용(4): 부정기형과 정기형
출제 당시의 판례(단기 기준)에 의하면 정기형 7년은 부정기형의 단기 5년보다 무거워 불이익변경에 해당하여 위법하므로, 본 지문은 출제 당시 기준으로 옳다.
다만 이후 위 대법원 2020도4140 전원합의체 판결로 판단기준이 부정기형의 장기와 단기의 중간형으로 변경되었다. 이 기준에 따르면 본 사안의 중간형은 (장기 10년 + 단기 5년)/2 = 7년 6월이고 정기형 7년은 이보다 가벼우므로 불이익변경에 해당하지 않아, 현재 기준으로는 ㄷ의 결론("위법하다")은 더 이상 유지되지 않는다.
ㄹ. ○ — 실형을 집행유예로 바꾸면서 제1심에 없던 벌금형을 병과한 것은 전체적·실질적으로 불이익변경에 해당한다
대법원 2013. 12. 12. 선고 2012도7198 판결(판단기준)
[1] 불이익변경금지의 원칙은 피고인의 상소권 또는 약식명령에 대한 정식재판청구권을 보장하려는 것으로 서, 피고인만이 또는 피고인을 위하여 상소한 상급심 또는 정식재판청구사건에서 법원은 피고인이 같은 범죄사실에 대하여 이미 선고 또는 고지받은 형보다 중한 형을 선고하지 못한다는 원칙이다. 이러한 불이익변경금지의 원칙을 적용할 때에는 주문을 개별적·형식적으로 고찰할 것이 아니라 전체적·실질적으로 고찰하여 그 경중을 판단하여야 하는데, 선고된 형이 피고인에게 불이익하게 변경되었는지 여부는 일단 형법상 형의 경중을 기준으로 하되, 한 걸음 더 나아가 병과형이나 부가형, 집행유예, 노역장 유치기간 등 주문 전체를 고려하여 피고인에게 실질적으로 불이익한가에 의하여 판단하여야 한다.
[2] 제1심이 뇌물수수죄를 인정하여 피고인에게 징역 1년 6월 및 추징 26,150,000원을 선고한 데 대해 피고인만이 항소하였는데, 원심이 제1심이 누락한 필요적 벌금형 병과규정인 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2008. 12. 26. 법률 제9169호로 개정된 것) 제2조 제2항을 적용하여 피고인에게 징역 1년 6월에 집행유예 3년, 추징 26,150,000원 및 벌금 50,000,000원을 선고한 사안에서, 집행유예의 실효나 취소가능성, 벌금 미납 시 노역장 유치 가능성과 그 기간 등을 전체적·실질적으로 고찰할 때 원심이 선고한 형은 제1심이 선고한 형보다 무거워 피고인에게 불이익하다고 한 사례.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 불이익변경의 판단기준
제1심의 징역 1년 6월 실형이 항소심에서 징역 1년 6월에 집행유예 3년으로 바뀌어 자유형은 가벼워졌으나, 제1심에 없던 벌금 5,000만 원이 새로 병과되었다면, 집행유예와 새로 추가된 벌금형을 전체적으로 고려할 때 항소심의 선고가 피고인에게 더 무거워 불이익변경에 해당한다. 본 지문은 옳다.
ㅁ. ✗ — 형집행면제 판결을 집행유예로 변경한 것은 불이익변경에 해당하지 않는다 (정답)
대법원 1985. 9. 24. 선고 84도2972 전원합의체 판결
형의 집행유예의 판결은 소정 유예기간을 특별한 사유 없이 경과한 때에는 그 형의 선고의 효력이 상실되나 형의 집행면제는 그 형의 집행만을 면제하는 데 불과하여, 전자(집행유예)가 후자(집행면제)보다 피고인에게 불이익한 것이라 할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 불이익변경금지원칙의 적용(3)：형집행면제 판결을 집행유예로 변경하는 것은 불이익변경 ✗
집행유예는 유예기간 경과 시 형 선고의 효력 자체가 상실되는 반면 형집행면제는 형의 집행만 면제될 뿐이므로, 집행유예가 형집행면제보다 불이익하다고 할 수 없다. 따라서 제1심의 징역 1년 형집행면제를 항소심이 징역 8월 집행유예 2년으로 변경한 것은 불이익변경이 아니다. 본 지문은 "위법하다"고 하였으므로 옳지 않다(정답).
결론
옳지 않은 것은 ㄱ, ㅁ이므로 정답은 2번. 죄명·적용법조가 불이익하게 변경되어도 선고형이 같으면 위배가 아니고(ㄱ ✗), 형집행면제를 집행유예로 변경한 것은 불이익변경이 아니다(ㅁ ✗). 파기환송 시 환송 전 원심과의 관계에서도 불이익변경금지가 적용되고(ㄴ), 실형을 집행유예로 바꾸며 벌금을 병과하면 불이익변경이며(ㄹ), 부정기형과 정기형의 경중은 출제 당시 단기 기준에 의하면 ㄷ가 위법이나 현재는 중간형 기준으로 변경되었다(ㄷ).