제7회(2018년) 변호사시험 형사법 선택형 28번
문제
전문증거에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 검사의 피고인에 대한 당해 공소사실에 관한 진술조서가 기소된 후에 작성된 것이라는 이유만으로도 당사자주의, 공판중심주의에 비추어 그 증거능력은 부정되어야 한다.
- ② A가 진술 당시 술에 취하여 횡설수설하였다는 것을 확인하기 위하여 제출된 A의 진술이 녹음된 녹음테이프는 전문증거에 해당한다.
- ③ 검찰에 송치되기 전에 검사가 작성한 구속 피의자에 대한 피의자신문조서도 작성주체에 따라 전문법칙의 예외를 인정하는 ｢형사소송법｣의 규정체계에 따르는 한 적법한 검사 작성의 피의자신문조서로 볼 수밖에 없다.
- ④ 피고인이 조서의 진정성립을 인정한 경우 증거조사가 완료된 후에는 절차유지의 원칙상 일절 번복이 허용되지 않는다.
- ⑤ 수사기관이 작성한 조서의 내용이 원진술자가 진술한 대로 기재된 것이라 함은 조서작성 당시 원진술자의 진술대로 기재되었는지의 여부만을 의미하는 것으로, 이와 같이 진술하게 된 연유나 그 진술의 신빙성 여부는 고려할 것이 아니다.
정답
5번
해설
정답: 5번
쟁점
전문증거 — 공소제기 후 작성된 검사 작성 진술조서의 증거능력, 진술의 상태를 확인하기 위한 녹음테이프의 성격, 검찰 송치 전 검사 작성 피의자신문조서, 진정성립 인정 진술의 번복, 실질적 진정성립의 의미를 묻는다.
근거 법령
형사소송법 제312조(검사 또는 사법경찰관의 조서 등) ① 검사가 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한정하여 증거로 할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제312조
각 지문 검토
① 옳지 않음 — 검사 작성 피고인 진술조서가 공소제기 후에 작성되었다는 이유만으로는 증거능력이 부정되지 않는다
대법원 1984. 9. 25. 선고 84도1646 판결
검사 작성의 피고인에 대한 진술조서가 공소제기 후에 작성된 것이라는 이유만으로는 곧 그 증거능력이 없다고 할 수 없으므로, 원심이 이를 증거로 채택하였다고 하여 공판중심주의 내지 재판공개의 원칙에 위배된 것이라고도 할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공소제기 후 검사가 작성한 피고인에 대한 진술조서의 증거능력：기소 후 작성됐다는 이유만으로 증거능력 부정 ✗
본 지문 → 옳지 않음.
② 옳지 않음 — 진술 당시의 상태(술에 취하여 횡설수설하였는지)를 확인하기 위한 녹음테이프는 본래증거이지 전문증거가 아니다
A의 진술이 녹음된 녹음테이프를 A가 진술 당시 술에 취하여 횡설수설하였다는 사실을 확인하기 위한 증거로 사용하는 경우에는, 진술 내용의 진실성이 아니라 그러한 상태로 진술하였다는 원진술의 존재·상태 자체가 요증사실이므로 본래증거에 해당하고 전문증거가 아니다.
본 지문 → 옳지 않음.
③ 옳지 않음 — 검찰 송치 전에 검사가 작성한 구속 피의자신문조서는 송치 후 작성된 피의자신문조서와 마찬가지로 취급하기 어렵다
대법원 1994. 8. 9. 선고 94도1228 판결
검찰에 송치되기 전에 구속피의자로부터 받은 검사 작성의 피의자신문조서는 극히 이례에 속하는 것으로, … 그렇게 했어야 할 특별한 사정이 보이지 않는 한 송치 후에 작성된 피의자신문조서와 마찬가지로 취급하기는 어렵다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 검찰송치 전 구속피의자에 대한 검사 작성 피의자신문조서：특별한 사정 없는 한 송치 후 작성 피신조서와 동일하게 취급 ✗
본 지문 → 옳지 않음.
이 판례는 제4회 형사법 24번에서도 출제되었습니다.
④ 옳지 않음 — 진정성립을 인정한 진술은 증거조사 완료 후에도 중대한 하자가 있고 진술인에게 귀책사유가 없으면 예외적으로 취소할 수 있으므로, 일절 번복이 허용되지 않는 것은 아니다
대법원 2008. 7. 10. 선고 2007도7760 판결
… 피의자신문조서에 대하여 증거조사가 완료된 뒤에는 그와 같은 번복의 의사표시에 의하여 이미 인정된 조서의 증거능력이 당연히 상실되는 것은 아니다. 다만, 적법절차 보장의 정신에 비추어 성립의 진정함을 인정한 최초의 진술에 그 효력을 그대로 유지하기 어려운 중대한 하자가 있고 그에 관하여 진술인에게 귀책사유가 없는 경우에 한하여 예외적으로 … 그 진술을 취소할 수 있[다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 검사 작성 피의자신문조서의 성립진정 인정 진술을 증거조사 완료 후 번복한 경우의 효과
본 지문 → 옳지 않음.
증거조사 완료 후에는 원칙적으로 번복하더라도 증거능력이 상실되지 않으나, 중대한 하자·무귀책의 예외적 취소가 인정되므로 "일절 번복이 허용되지 않는다"고 단정한 지문은 옳지 않다. 이 판례는 제8회 형사법 30번에서도 출제되었습니다.
⑤ 옳음 — 조서가 원진술자의 진술대로 기재되었는지만이 실질적 진정성립의 문제이고, 그 진술의 연유나 신빙성은 고려대상이 아니다
대법원 2005. 6. 10. 선고 2005도1849 판결
수사기관이 작성한 조서의 내용이 원진술자가 진술한 대로 기재된 것이라 함은 조서 작성 당시 원진술자의 진술대로 기재되었는지의 여부만을 의미하는 것으로, 그와 같이 진술하게 된 연유나 그 진술의 신빙성 여부는 고려할 것이 아니[다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 검사 작성 조서의 실질적 진정성립의 의미：‘원진술대로 기재되었는지’만 의미(진술 연유·신빙성 불문) + 일부만 인정 시 그 부분만 증거능력
본 지문 → 옳음 (정답).
이 판례는 제4회 형사법 24번·제4회 형사법 37번에서도 출제되었습니다.
결론
①·②·③·④는 옳지 않고 ⑤만 옳으므로 정답은 5번이다. 실질적 진정성립은 '진술대로 기재되었는지'만을 의미한다는 점을 정확히 서술한 ⑤가 정답이다.