제7회(2018년) 변호사시험 형사법 선택형 29번
문제
공무원인 甲과 민간사업자인 乙은 뇌물을 주고받았다는 범죄사실로 수사를 받고 있고, A는 범죄의 수사에 없어서는 아니될 사실을 안다고 명백히 인정되는데도 검사의 출석요구를 거부하고 있다. 한편 甲에 대한 무혐의를 입증해 줄 수 있는 B는 외국지사로 발령이 나 외국으로 출국하려고 한다.
이에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 검사는 공소제기 전이라도 ｢형사소송법｣ 제221조의2에 의하여 판사에게 A에 대한 증인신문을 청구할 수 있으며, 청구를 기각한 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.
- ② 위 ①의 청구에 따라 판사가 증인신문기일을 정한 때에도 특별히 수사에 지장이 있다고 인정되는 경우, 판사는 甲 또는 변호인에게 그 기일과 장소 및 증인신문에 참여할 수 있다는 취지를 통지하지 않고 증인신문을 할 수 있다.
- ③ 甲과 乙은 필요적 공범관계에 있기 때문에 수사단계에서 甲에 대한 증거를 미리 보전하기 위하여 필요한 경우라도 검사는 ｢형사소송법｣ 제184조에 따라 판사에게 乙을 증인으로 신문할 것을 청구할 수 없다.
- ④ 검사가 甲을 수뢰죄로 기소한 경우, 甲이 미리 증거를 보전하지 아니하면 그 증거를 사용하기 곤란한 사정이 있는 때에는 제1회 공판기일 전이라도 ｢형사소송법｣ 제184조에 의하여 판사에게 B에 대한 증인신문을 청구할 수 있으며, 청구를 기각하는 결정에 대하여는 3일 이내에 항고할 수 있다.
- ⑤ 위 ④에 의하여 작성된 증인신문조서는 공판기일 전에 작성되었더라도 당연히 증거능력이 있는 서류를 규정하고 있는 ｢형사소송법｣ 제315조 제3호의 ‘특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서’로서 증거능력이 인정된다.
정답
4번
해설
정답: 4번
쟁점
증거보전(제184조)과 증인신문의 청구(제221조의2)의 요건·절차 — 증인신문청구 기각결정에 대한 불복, 참여권 보장, 증거보전에서 공범의 증인신문 가부, 증거보전 청구권과 기각결정에 대한 불복방법, 증거보전 증인신문조서의 증거능력 근거를 묻는다.
근거 법령
형사소송법 제184조(증거보전의 청구와 그 절차) ① 검사, 피고인, 피의자 또는 변호인은 … 제1회 공판기일 전이라도 판사에게 압수, 수색, 검증, 증인신문 또는 감정을 청구할 수 있다. ④ 제1항의 청구를 기각하는 결정에 대하여는 3일 이내에 항고할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제184조
각 지문 검토
① 옳지 않음 — 제221조의2에 의한 증인신문청구를 기각한 결정에 대하여는 불복할 수 없다
검사가 공소제기 전 제221조의2에 의하여 판사에게 A에 대한 증인신문을 청구할 수는 있으나, 그 청구를 기각한 판사의 결정에 대하여는 불복할 수 있는 규정이 없어 즉시항고를 할 수 없다. "즉시항고를 할 수 있다"는 지문은 옳지 않다.
본 지문 → 옳지 않음.
② 옳지 않음 — 증인신문청구에 따른 증인신문에서도 피고인·피의자·변호인의 참여권이 보장되어야 하므로, 수사에 지장이 있다는 이유로 통지 없이 증인신문을 할 수 없다
헌법재판소 1996. 12. 26. 선고 94헌바1 전원재판부 결정
형사소송법 제221조의2 … 는 … 피고인의 반대신문권도 보장되지 아니한 채 미리 유죄의 증거를 수집·조사할 수 있게 하는 것으로서, 적법절차의 원칙 및 공정한 재판을 받을 권리에 위반된다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 구 형사소송법 제221조의2 제2항(참고인 진술번복 염려 증인신문청구)의 위헌：반대신문권 미보장 → 적법절차·공정한 재판 위반(삭제)
본 지문 → 옳지 않음.
과거 제221조의2 제5항은 증인신문에 피의자·피고인의 참여권을 배제할 수 있도록 하였으나, 이는 위헌결정으로 효력을 상실하였으므로 수사에 지장이 있다는 이유로 참여 통지 없이 증인신문을 할 수 없다.
③ 옳지 않음 — 필요적 공범관계에 있더라도 검사는 증거보전을 위하여 공범(공동피고인)을 증인으로 신문할 것을 청구할 수 있다
대법원 1988. 11. 8. 선고 86도1646 판결
공동피고인과 피고인이 뇌물을 주고 받은 사이로 필요적 공범관계에 있다고 하더라도 검사는 수사단계에서 피고인에 대한 증거를 미리 보전하기 위하여 필요한 경우에는 판사에게 공동피고인을 증인으로 신문할 것을 청구할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 수사단계 증거보전(§184)에서 필요적 공범관계의 공동피고인을 증인으로 신문 청구 가능(적극)
본 지문 → 옳지 않음.
甲과 乙이 필요적 공범관계에 있더라도 검사는 제184조에 의하여 乙을 증인으로 신문할 것을 청구할 수 있으므로, "청구할 수 없다"는 지문은 옳지 않다. 이 판례는 제13회 형사법 29번·제12회 형사법 28번·제6회 형사법 36번에서도 출제되었습니다.
④ 옳음 — 기소 후 제1회 공판기일 전에 증거보전을 청구할 수 있고, 그 기각결정에 대하여는 3일 이내에 항고할 수 있다
甲을 수뢰죄로 기소한 경우에도 제1회 공판기일 전이라면 미리 증거를 보전하지 아니하면 그 증거를 사용하기 곤란한 사정이 있는 때에는 형사소송법 제184조 제1항에 의하여 판사에게 B(외국으로 출국하려는 사람)에 대한 증인신문을 청구할 수 있고, 그 청구를 기각하는 결정에 대하여는 같은 조 제4항에 따라 3일 이내에 항고할 수 있다.
본 지문 → 옳음 (정답).
⑤ 옳지 않음 — 증거보전에 의한 증인신문조서는 형사소송법 제315조 제3호가 아니라 제311조에 의하여 증거능력이 인정된다
증거보전절차에서 판사가 작성한 증인신문조서는 법관의 면전에서 작성된 조서이므로 형사소송법 제311조에 의하여 증거능력이 인정되는 것이지, 당연히 증거능력이 있는 서류를 규정한 제315조 제3호에 의하여 증거능력이 인정되는 것이 아니다.
본 지문 → 옳지 않음.
결론
①·②·③·⑤는 옳지 않고 ④만 옳으므로 정답은 4번이다. ⑤는 증거보전 증인신문조서의 증거능력 근거가 제311조라는 점이 함정이다.