제7회(2018년) 변호사시험 형사법 선택형 31번

문제

다음 사례에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

[사례]
ⓐ 甲과 乙은 날치기 범행을 공모한 후 혼자 걸어가는 여성 A를 발견하고 乙은 A를 뒤쫓아 가고 甲은 차량을 운전하여 뒤따라가면서 망을 보았다. 乙은 A의 뒤쪽에서 접근한 후 A의 왼팔에 끼고 있던 손가방의 끈을 잡아당겼으나 A가 가방을 놓지 않으려고 버티다가 바닥에 넘어졌다. 넘어진 A가 손가방의 끈을 놓지 않은 채 버티자 乙은 계속하여 손가방 끈을 잡아당겨 A를 5미터 가량 끌고 갔고 A는 힘이 빠져 손가방을 놓치게 되었다. 乙은 손가방을 빼앗은 후 甲이 운전하는 차량에 올라타 도망갔다. A는 약 3주간의 치료를 요하는 상해를 입었다.

ⓑ A는 경찰 수사과정에서 피해사실에 관한 진술서를 작성하였으나 사법경찰관은 특별한 사정이 없음에도 조사과정을 기록하지 아니하였다.

ⓓ 사법경찰관은 甲, 乙의 범행과정을 재연한 검증조서를 작성하면서 범행재연사진을 검증조서에 첨부하였다.

ㄱ. ⓐ사실과 관련하여 강제력의 행사가 점유탈취 과정에서 우연히 가해진 경우로서 甲, 乙은 특수절도죄 및 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)죄의 죄책을 진다.

ㄴ. ⓑ사실과 관련하여 검사가 증거로 신청한 A의 진술서를 甲, 乙이 부동의한 경우에도, A가 증인으로 출석하여 실질적 진정성립을 인정하고 특신상태가 인정되며 甲, 乙의 A에 대한 반대신문권이 보장된 경우에는 진술서의 증거능력이 인정된다.

ㄷ. ⓒ사실과 관련하여 검사가 증거로 신청한 B에 대한 진술조서를 甲, 乙이 부동의하여 검사가 B를 증인으로 신청하였으나 증인소환장이 송달되지 않은 경우, 추가적인 조치가 없더라도 위 진술조서는 ｢형사소송법｣ 제314조에 따라 증거능력이 인정된다.

ㄹ. ⓓ사실과 관련하여 甲, 乙이 검증조서에 첨부되어 있는 범행재연사진에 대하여 부동의하는 경우, 범행재연사진은 증거능력이 없다.

선지

① ㄱ, ㄴ
② ㄷ, ㄹ
③ ㄱ, ㄴ, ㄷ
④ ㄱ, ㄴ, ㄹ
⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ

정답

3번

해설

정답: 3번

쟁점
날치기 범행의 죄책(절도인가 강도치상인가)과 각 수사서류의 증거능력 — 수사과정 진술서의 조사과정 미기록(제244조의4), 참고인 진술조서의 제314조 진술불능 요건, 검증조서에 첨부된 범행재연사진의 증거능력 — 을 종합적으로 묻는다. 옳지 않은 것(ㄱ·ㄴ·ㄷ)을 모두 고르면 정답이다.

근거 법령
형법 제333조(강도) 폭행 또는 협박으로 타인의 재물을 강취하거나 기타 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.
형사소송법 제244조의4(수사과정의 기록) ① 검사 또는 사법경찰관은 피의자가 조사장소에 도착한 시각, 조사를 시작하고 마친 시각 그 밖에 조사과정의 진행경과를 확인하기 위하여 필요한 사항을 조서에 기록하거나 별도의 서면에 기록한 후 수사기록에 편철하여야 한다.

— 국가법령정보센터 · 형법 제333조 · 형사소송법 제244조의4

각 지문 검토

ㄱ. 옳지 않음 — 반항을 억압할 정도의 강제력을 행사해 상해를 입혔으므로 강도치상
대법원 2007. 12. 13. 선고 2007도7601 판결(판결요지 [1][2])
소위 '날치기'와 같이 강제력을 사용하여 재물을 절취하는 행위가 … 피해자의 반항 억압을 목적으로 함이 없이 점유탈취의 과정에서 우연히 가해진 경우라면 이는 강도가 아니라 절도에 불과하지만, 그 강제력의 행사가 사회통념상 객관적으로 상대방의 반항을 억압하거나 항거 불능케 할 정도의 것이라면 이는 강도죄의 폭행에 해당한다. … 가방을 놓지 않고 버티는 피해자를 5m 가량 끌고 감으로써 … 상해를 입힌 경우, … 강도치상죄의 성립을 인정한 사례.

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: ‘날치기’의 강도죄 성립：점유탈취 과정의 강제력이 반항을 억압·항거불능케 할 정도면 강도(끌고가 상해 → 강도치상)

사안은 A가 가방을 놓지 않고 버티자 계속 끌고 가 상해를 입힌 경우로, 반항을 억압할 정도의 폭행에 해당하여 甲·乙은 강도치상죄의 죄책을 진다. 지문은 특수절도죄와 폭력행위처벌법위반(공동상해)죄라고 하므로 본 지문 → 옳지 않음.

이 판례(2007도7601)는 제12회 형사법 19번에서도 출제되었습니다.

ㄴ. 옳지 않음 — 조사과정 미기록(제244조의4 위반)이면 진정성립·특신·반대신문을 갖추어도 증거능력이 부정된다
대법원 2015. 4. 23. 선고 2013도3790 판결(판결요지)
… 피고인이 아닌 자가 수사과정에서 진술서를 작성하였지만 수사기관이 그에 대한 조사과정을 기록하지 아니하여 형사소송법 제244조의4 제3항, 제1항에서 정한 절차를 위반한 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 '적법한 절차와 방식'에 따라 수사과정에서 진술서가 작성되었다 할 수 없으므로 증거능력을 인정할 수 없다.

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 피고인 아닌 자의 수사과정 진술서 + 조사과정 미기록(§244조의4 위반) → ‘적법한 절차와 방식’ ✗ → 증거능력 ✗

ⓑ에서 사법경찰관이 특별한 사정 없이 A 진술서의 조사과정을 기록하지 않았으므로, A가 증인으로 나와 실질적 진정성립을 인정하고 특신상태·반대신문권이 보장되더라도 그 진술서는 '적법한 절차와 방식' 요건을 결하여 증거능력이 없다. 지문은 증거능력이 인정된다고 하므로 본 지문 → 옳지 않음.

이 판례(2013도3790)는 제5회 형사법 31번·제6회 형사법 39번·제13회 형사법 21번·제15회 형사법 26번에서도 출제되었습니다.

ㄷ. 옳지 않음 — 증인소환장 송달불능만으로는 제314조 진술불능에 해당하지 않는다
대법원 2013. 4. 11. 선고 2013도1435 판결(판결요지 [1])
… 법원이 증인이 소재불명이거나 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에 해당한다고 인정할 수 있으려면, 증인의 법정 출석을 위한 가능하고도 충분한 노력을 다하였음에도 불구하고 부득이 증인의 법정 출석이 불가능하게 되었다는 사정을 검사가 증명한 경우여야 한다.

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 제314조 - 소재불명

B에 대한 증인소환장이 송달되지 않았다는 사정만으로는 부족하고, 소재탐지·연락 등 가능하고도 충분한 노력을 다했음을 검사가 증명해야 한다. '추가적인 조치가 없더라도' 제314조 증거능력이 인정된다는 지문은 본 지문 → 옳지 않음.

이 판례(2013도1435)는 제3회 형사법 32번·제10회 형사법 38번·제11회 형사법 25번에서도 출제되었습니다.

ㄹ. 옳음 — 검증조서 중 피고인이 부인하는 범행재연 부분은 증거능력이 없다
대법원 1998. 3. 13. 선고 98도159 판결(판결요지 [3])
사법경찰관 작성의 검증조서에 대하여 피고인이 증거로 함에 동의만 하였을 뿐 공판정에서 … 범행을 재연한 부분에 대하여 그 성립의 진정 및 내용을 인정한 흔적을 찾아 볼 수 없고 오히려 이를 부인하고 있는 경우에는 그 증거능력을 인정할 수 없으므로, … 범행을 재연한 부분을 제외한 나머지 부분만을 증거로 채용하여야 한다.

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 사법경찰관 검증조서 중 피의자 진술기재·범행재연 사진을 피고인이 부인 → 그 부분 증거능력 ✗(나머지만 증거로 채용)

검증조서에 첨부된 범행재연사진은 실질적으로 피고인의 진술(범행 재연)을 담은 것이므로, 甲·乙이 그 내용을 부인(부동의)하면 제312조 제3항의 요건을 갖추지 못하여 증거능력이 없다. 따라서 지문은 옳다. 본 지문 → 옳음.

이 판례(98도159)는 제7회 형사법 32번·제10회 형사법 35번에서도 출제되었습니다.

결론
옳지 않은 것은 ㄱ(강도치상이지 특수절도·공동상해가 아님)·ㄴ(조사과정 미기록으로 진술서 증거능력 부정)·ㄷ(송달불능만으로는 제314조 불충족)이다. ㄹ(피고인이 부인한 범행재연 부분의 증거능력 부정)은 옳다. 따라서 정답은 3번(ㄱ, ㄴ, ㄷ)이다.