제7회(2018년) 변호사시험 형사법 선택형 32번
문제
증거동의에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 사법경찰관이 소유자, 소지자 또는 보관자가 아닌 자로부터 임의로 제출받은 물건을 영장없이 압수한 경우, 그 ‘압수물’ 및 ‘압수물을 찍은 사진’은 피고인이나 변호인이 증거로 함에 동의하였다 하더라도 이를 유죄의 증거로 사용할 수 없다.
- ② 피고인이 증거동의의 법적 효과에 대하여 잘 모르고 동의한 것이었다고 주장하나 그렇게 볼 만한 자료가 없고 변호인이 공판정에 재정하고 있으면서 피고인이 하는 동의에 대하여 아무런 이의나 취소를 한 사실이 없다면 그 동의에 법률적 하자가 있다고는 할 수 없다.
- ③ 피고인이 출석한 공판기일에서 증거로 함에 부동의한다는 의견을 진술한 후 피고인이 출석하지 아니한 공판기일에 변호인만이 출석하여 종전 의견을 번복하여 증거로 함에 동의하였다면 이는 특별한 사정이 없는 한 증거동의의 효력이 없다.
- ④ 피고인이 제1심 법정에서 경찰의 검증조서 중 범행에 관한 현장진술 부분에 대해서만 부동의하고 범행현장상황 부분에 대해서는 증거동의한 경우, 위 검증조서 중 동의한 범행현장상황 부분만을 증거로 채용할 수는 없다.
- ⑤ 수사기관이 A로부터 피고인의 폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의구성·활동)범행에 대한 진술을 듣고 추가적인 정보를 확보할 목적으로, 구속수감되어 있던 A에게 그의 압수된 휴대전화를 제공하여 피고인과 통화하게 하고 위 범행에 관한 통화내용을 녹음하게 한 경우, 그 녹음 자체는 물론 이를 근거로 작성된 녹취록 첨부 수사보고는 설령 피고인의 증거동의가 있는 경우에도 이를 유죄의 증거로 사용할 수 없다.
정답
4번
해설
정답: 4번
쟁점
증거동의(형사소송법 §318)를 묻는다. ① 권한 없는 자로부터 임의제출받아 영장 없이 압수한 물건, ② 증거동의의 법적 효과에 대한 부지와 하자, ③ 피고인 부동의 후 변호인만의 동의 번복, ④ 검증조서 중 일부 동의의 가분성, ⑤ 불법감청 녹음. 옳지 않은 것을 고른다.
각 지문 검토
① 옳음 — 소지자·보관자가 아닌 자의 임의제출을 영장 없이 압수한 물건은 증거동의해도 증거능력이 없다
대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도10092 판결(판결요지)
형사소송법 제218조는 "사법경찰관은 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장없이 압수할 수 있다"고 규정하고 있는바, 위 규정을 위반하여 소유자, 소지자 또는 보관자가 아닌 자로부터 제출받은 물건을 영장없이 압수한 경우 그 '압수물' 및 '압수물을 찍은 사진'은 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없는 것이고, … 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 소유자·소지자·보관자 아닌 자로부터 임의제출받아 영장없이 압수한 압수물·사진 → 증거동의해도 증거능력 ✗(영장주의 위반)
영장주의를 위반하여 수집한 위법수집증거는 증거동의로 그 하자가 치유되지 않으므로, 권한 없는 자의 임의제출을 영장 없이 압수한 물건은 동의 여부와 무관하게 증거능력이 없다. ①은 옳다.
이 판례(2009도10092)는 제3회 형사법 38번 등에서도 출제되었습니다.
본 지문 → 옳음.
② 옳음 — 증거동의의 법적 효과를 잘 몰랐다는 사정만으로는 동의에 법률적 하자가 있다고 할 수 없다
증거동의는 반대신문권의 포기를 내용으로 하는 소송행위이므로, 피고인이 그 법적 효과를 충분히 이해하지 못하였다는 동기의 착오만으로는 동의가 무효이거나 하자 있는 것이라고 볼 수 없다. 특히 변호인이 공판정에 재정하고 있으면서 피고인이 한 동의에 대하여 아무런 이의나 취소를 하지 않았다면, 그 동의는 유효하게 성립하여 증거능력을 발생시킨다(변호인이 재정하는 한 그 동의를 다툴 기회가 실질적으로 보장되기 때문이다).
대법원 1988. 11. 8. 선고 88도1628 판결(판결요지 라)
변호인은 피고인의 명시한 의사에 반하지 아니하는 한 피고인을 대리하여 증거로 함에 동의할 수 있으므로 … 변호인의 동의에 대하여 피고인이 즉시 이의하지 아니하는 경우에는 변호인의 동의로 증거능력이 인정된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 증거동의의 주체
위 법리에 비추어, 자료가 없는 부지의 주장만으로는 동의의 하자를 인정할 수 없다는 ②는 옳다.
본 지문 → 옳음.
③ 옳음 — 피고인이 명시적으로 부동의한 후 피고인 불출석 기일에 변호인만이 동의로 번복한 것은 효력이 없다
대법원 1988. 11. 8. 선고 88도1628 판결(판결요지 라)
변호인은 피고인의 명시한 의사에 반하지 아니하는 한 피고인을 대리하여 증거로 함에 동의할 수 있으므로 피고인이 증거로 함에 동의하지 아니한다고 명시적인 의사표시를 한 경우 이외에는 변호인은 서류나 물건에 대하여 증거로 함에 동의할 수 있[다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 증거동의의 주체
변호인의 증거동의는 피고인의 명시한 의사에 반하지 않는 범위에서만 대리할 수 있는 종속적 대리권이다. 피고인이 이미 공판기일에서 명시적으로 부동의 의사를 표시하였다면, 그 후 피고인이 출석하지 않은 기일에 변호인만이 종전 의견을 번복하여 동의하더라도 이는 피고인의 명시적 의사에 반하는 것이어서 효력이 없다. ③은 옳다.
이 판례(88도1628)는 제1회·제6회·제9회·제13회·제14회 형사법 등 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 판례입니다.
본 지문 → 옳음.
④ 옳지 않음 (정답) — 검증조서 중 부동의한 현장진술 부분을 제외하고 동의한 범행현장상황 부분만은 증거로 채용할 수 있다
대법원 1998. 3. 13. 선고 98도159 판결(판결요지 [3])
사법경찰관 작성의 검증조서에 대하여 … 검증조서에 기재된 진술내용 및 범행을 재연한 부분에 대하여 … 이를 부인하고 있는 경우에는 그 증거능력을 인정할 수 없으므로, 위 검증조서 중 범행에 부합되는 피고인의 진술을 기재한 부분과 범행을 재연한 부분을 제외한 나머지 부분만을 증거로 채용하여야 [한다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 사법경찰관 검증조서 중 피의자 진술기재·범행재연 사진을 피고인이 부인 → 그 부분 증거능력 ✗(나머지만 증거로 채용) · 표준판례: 검증조서 진술기재·재연사진 동의·진정성립 부인 → 그 부분 제외 + 나머지 증거능력
검증조서는 가분적이므로, 피고인이 부동의·부인한 현장진술(진술기재) 부분은 증거능력이 없더라도, 동의한 범행현장상황(검증자의 객관적 관찰 결과) 부분은 그 부분만 증거로 채용할 수 있다. 따라서 "동의한 범행현장상황 부분만을 증거로 채용할 수는 없다"고 한 ④는 옳지 않다(정답).
이 판례(98도159)는 제7회 형사법 31번·제9회 형사법 30번·제10회 형사법 35번과 사례형 제8회 형사법 제2문에서도 출제되었습니다.
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
⑤ 옳음 — 수사기관이 주도한 통화 녹음은 불법감청이어서 증거동의가 있어도 증거능력이 없다
대법원 2010. 10. 14. 선고 2010도9016 판결(판시사항 [2])
수사기관이 … 구속수감되어 있던 甲에게 그의 압수된 휴대전화를 제공하여 피고인과 통화하고 위 범행에 관한 통화 내용을 녹음하게 한 행위는 불법감청에 해당하므로, 그 녹음 자체는 물론 이를 근거로 작성된 녹취록 첨부 수사보고는 피고인의 증거동의에 상관없이 그 증거능력이 없[다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 수사기관이 구속수감자에게 휴대전화를 제공해 피고인과의 통화를 녹음하게 한 행위 = 불법감청 → 증거동의해도 증거능력 ✗
전화통화 당사자 일방의 동의만 받고 상대방 동의 없이 제3자가 통화를 녹음하면 통신비밀보호법상 감청에 해당하고(§3①), 불법감청으로 얻은 내용은 재판에서 증거로 사용할 수 없다(§4). 수사기관이 구속수감자에게 휴대전화를 제공해 피고인과 통화·녹음하게 한 것은 수사기관 스스로 주체가 된 불법감청이므로, 그 녹음·녹취록·수사보고는 증거동의와 무관하게 증거능력이 없다. ⑤는 옳다.
이 판례(2010도9016)는 제6회 형사법 38번·제9회 형사법 28번·제10회 형사법 37번·제12회 형사법 39번에서도 출제되었습니다.
본 지문 → 옳음.
결론
검증조서는 가분적이어서 부동의한 현장진술을 제외하고 동의한 범행현장상황 부분은 증거로 채용할 수 있으므로, 이를 부정한 ④가 옳지 않다. ① 권한 없는 자 임의제출물·⑤ 불법감청 녹음은 증거동의해도 증거능력이 없고, ②③ 증거동의는 변호인의 명시적 반대의사 존중·부지만으로는 하자 없음의 법리가 적용된다.