제7회(2018년) 변호사시험 형사법 선택형 33번
문제
탄핵증거에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① ｢형사소송법｣ 제318조의2 제2항에 따른 영상녹화물의 탄핵증거로의 사용에 대해서 논란은 있으나, 영상녹화물의 재생은 법원의 직권이나 검사의 신청이 있는 경우에 한하고, 기억의 환기가 필요한 피고인 또는 피고인 아닌 자에게만 이를 재생하여 시청하게 하여야 한다.
- ② 탄핵증거에 대하여는 그 진정성립이 증명되지 않더라도 무방하다.
- ③ 탄핵증거는 범죄사실을 인정하는 증거가 아니므로 엄격한 증거조사를 거칠 필요는 없는바, 증명력을 다투고자 하는 증거의 어느 부분에 의하여 진술의 어느 부분을 다투려고 한다는 것까지 사전에 상대방에게 알릴 필요는 없다.
- ④ 피고인이 법정에서 내용부인을 한 사법경찰관 작성의 피의자신문조서에 대하여 검사가 증거제출 당시 탄핵증거라는 입증취지를 명시하지 아니하였다면 피고인의 법정진술에 대한 탄핵증거로서의 증거조사절차가 대부분 이루어졌다고 하더라도 그 조서를 피고인의 법정진술에 대한 탄핵증거로 사용할 수 없다.
- ⑤ 사법경찰관 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 피고인이 그 내용을 부인하는 이상 증거능력이 없는바, 그러한 증거는 ｢형사소송법｣ 제312조 제3항의 특별한 입법취지에 비추어 설령 임의로 작성된 것이라 하더라도 피고인의 법정에서의 진술을 탄핵하기 위한 반대증거로도 사용될 수 없다.
정답
2번
해설
정답: 2번
쟁점
탄핵증거(형사소송법 제318조의2)를 묻는다. ① §318조의2 제2항 영상녹화물 재생의 주체·요건, ② 탄핵증거의 진정성립 증명 요부, ③ 탄핵증거의 증거조사 및 입증취지 사전 고지 요부, ④ 입증취지를 명시하지 않은 경우 탄핵증거 사용 가부, ⑤ 내용을 부인한 사경 작성 피의자신문조서의 탄핵 반대증거 사용 가부를 가린다. 옳은 것을 찾는 문제이다.
근거 법령
형사소송법 제318조의2(증명력을 다투기 위한 증거) ① 제312조부터 제316조까지의 규정에 따라 증거로 할 수 없는 서류나 진술이라도 공판준비 또는 공판기일에서의 피고인 또는 피고인이 아닌 자의 진술의 증명력을 다투기 위하여 증거로 할 수 있다. ② 제1항에도 불구하고 피고인 또는 피고인이 아닌 자의 진술을 내용으로 하는 영상녹화물은 … 기억이 명백하지 아니한 사항에 관하여 기억을 환기시켜야 할 필요가 있다고 인정되는 때에 한하여 피고인 또는 피고인이 아닌 자에게 재생하여 시청하게 할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제318조의2
형사소송규칙 제134조의5(기억 환기를 위한 영상녹화물의 조사) ① 법 제318조의2제2항에 따른 영상녹화물의 재생은 검사의 신청이 있는 경우에 한하고, 기억의 환기가 필요한 피고인 또는 피고인 아닌 자에게만 이를 재생하여 시청하게 하여야 한다.
② 제134조의2제3항부터 제5항까지와 제134조의4는 검사가 법 제318조의2제2항에 의하여 영상녹화물의 재생을 신청하는 경우에 준용한다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송규칙 제134조의5
각 지문 검토
① ✗ — 영상녹화물의 재생은 ‘검사의 신청’이 있는 경우에 한하고 법원의 직권으로는 할 수 없다
§318조의2 제2항의 영상녹화물 재생에 관하여 형사소송규칙 제134조의5 제1항은 "법 제318조의2 제2항에 따른 영상녹화물의 재생은 검사의 신청이 있는 경우에 한하고, 기억의 환기가 필요한 피고인 또는 피고인 아닌 자에게 이를 재생하여 시청하게 한다"고 규정한다. 즉 영상녹화물 재생은 검사의 신청이 있는 경우에 한하며, 법원이 직권으로 재생할 수는 없다. 본 지문은 "법원의 직권이나 검사의 신청이 있는 경우에 한하고"라고 하여 법원의 직권까지 포함시켰으므로 옳지 않다.
형사소송규칙 제134조의5(기억 환기를 위한 영상녹화물의 조사) ① 법 제318조의2제2항에 따른 영상녹화물의 재생은 검사의 신청이 있는 경우에 한하고, 기억의 환기가 필요한 피고인 또는 피고인 아닌 자에게만 이를 재생하여 시청하게 하여야 한다.
② 제134조의2제3항부터 제5항까지와 제134조의4는 검사가 법 제318조의2제2항에 의하여 영상녹화물의 재생을 신청하는 경우에 준용한다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송규칙 제134조의5
② ○ — 탄핵증거에 대하여는 그 진정성립이 증명되지 않더라도 무방하다 (정답)
대법원 1981. 12. 22. 선고 80도1547 판결(판결요지)
유죄의 자료가 되는 것으로 제출된 증거의 반대증거 서류에 대하여는 그것이 유죄사실을 인정하는 증거가 되는 것이 아닌 이상 반드시 그 진정성립이 증명되지 아니하거나 이를 증거로 함에 있어서의 상대방의 동의가 없다고 하더라도 증거판단의 자료로 할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 탄핵증거(반대증거)는 진정성립의 증명이나 상대방의 동의가 없어도 증거판단의 자료로 할 수 있다
탄핵증거(반대증거)는 유죄사실을 인정하는 증거가 아닌 이상 그 진정성립이 증명되지 않거나 상대방의 동의가 없더라도 증거판단의 자료로 할 수 있다. 이는 탄핵증거가 §312조부터 §316조까지에 따라 증거능력이 없는 서류·진술이라도 진술의 증명력을 다투기 위하여 사용할 수 있는 것(§318조의2 ①)이기 때문이다.
대법원 1976. 1. 13. 선고 75도3433 판결
탄핵증거는 … 형사소송법 제318조의2에 의하여 증거로서 허용되는 것은 진술의 증명력을 감쇄하기 위하여서 인정되는 것이고 그 증거를 범죄사실 또는 그 간접사실의 인정의 증거로서는 허용되지 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 탄핵증거의 의의
본 지문은 옳다.
③ ✗ — 탄핵증거도 증거조사는 필요하고, 어느 부분으로 어느 진술을 다투려는지 사전에 상대방에게 알려야 한다
대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도2617 판결
탄핵증거는 범죄사실을 인정하는 증거가 아니므로 엄격한 증거조사를 거쳐야 할 필요가 없음은 … 명백하나 법정에서 이에 대한 탄핵증거로서의 증거조사는 필요한 것이고, … 탄핵증거의 제출에 있어서도 상대방에게 … 공격방어의 수단을 강구할 기회를 사전에 부여하여야 한다는 점에서 … 증명력을 다투고자 하는 증거의 어느 부분에 의하여 진술의 어느 부분을 다투려고 한다는 것을 사전에 상대방에게 알려야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 탄핵증거의 제출방식과 조사방식
탄핵증거도 엄격한 증거조사는 불요하나 탄핵증거로서의 증거조사 자체는 필요하고, 어느 부분으로 어느 진술을 다투려는지를 사전에 상대방에게 알려 공격·방어의 기회를 주어야 한다. 본 지문은 "알릴 필요는 없다"고 하였으므로 옳지 않다.
④ ✗ — 입증취지를 명시하지 않았더라도 탄핵증거로서의 증거조사 절차가 대부분 이루어졌다면 탄핵증거로 사용할 수 있다
대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도2617 판결
검사는 증거제출 당시 … 위 피의자신문조서가 탄핵증거라는 입증취지를 밝히지 않았으나 … 탄핵증거로서의 증거조사절차는 결국 검사가 입증취지 등을 진술하고 피고인측에 열람의 기회를 준 후 그 의견을 듣는 방법에 의할 것인데, 원심에 이르기까지 이와 같은 절차가 대부분 이루어졌다고 볼 수 있는 점 등의 사정에 비추어 보면, 위 피의자신문조서는 피고인의 법정 진술에 대한 탄핵증거로 사용할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 탄핵증거의 제출방식과 조사방식
입증취지를 명시하지 않았더라도 탄핵증거로서의 증거조사 절차가 대부분 이루어졌다면 그 조서를 탄핵증거로 사용할 수 있다. 본 지문은 "탄핵증거로 사용할 수 없다"고 하였으므로 옳지 않다.
⑤ ✗ — 사경 작성 피의자신문조서는 내용 부인으로 증거능력이 없더라도, 임의로 작성된 것이라면 법정진술을 탄핵하기 위한 반대증거로 사용할 수 있다
대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도2617 판결
검사가 유죄의 자료로 제출한 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 피고인이 그 내용을 부인하는 이상 증거능력이 없으나, 그것이 임의로 작성된 것이 아니라고 의심할 만한 사정이 없는 한 피고인의 법정에서의 진술을 탄핵하기 위한 반대증거로 사용할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 탄핵증거의 제출방식과 조사방식 · 표준판례: 피고인의 부인 진술과 탄핵의 대상
사경 작성 피의자신문조서는 피고인이 내용을 부인하면 유죄의 증거로는 쓸 수 없으나(§312조 제3항), 임의로 작성된 것이 아니라고 의심할 사정이 없는 한 피고인의 법정진술을 탄핵하기 위한 반대증거로는 사용할 수 있다(동지: 97도1770). 본 지문은 "반대증거로도 사용될 수 없다"고 하였으므로 옳지 않다.
결론
옳은 것은 ②이므로 정답은 2번. 탄핵증거는 증거능력 없는 서류·진술이라도 증명력을 다투기 위해 쓸 수 있어 진정성립 증명을 요하지 않는다(② ○ — 75도3433). 영상녹화물 재생은 검사의 신청에 한하고 법원 직권으로는 할 수 없으며(①), 탄핵증거도 증거조사가 필요하고 입증취지를 사전에 알려야 하나(③) 입증취지를 명시하지 않았어도 조사 절차가 대부분 이루어졌으면 사용할 수 있고(④), 내용 부인된 사경 피의자신문조서도 임의성이 있으면 탄핵 반대증거로 쓸 수 있다(⑤)(③·④·⑤ 모두 2005도2617).