제7회(2018년) 변호사시험 형사법 선택형 34번
문제
甲과 乙은 식당에서 큰 소리로 대화를 하던 중 옆 테이블에서 혼자 식사 중인 丙이 甲, 乙에게 “식당 전세 냈냐, 조용히 좀 합시다.”라고 말하자, 甲, 乙은 丙에게 다가가 甲은 “식당에서 말도 못하냐?”라고 소리치며 丙을 밀어 넘어뜨리고, 乙은 이에 가세하여 발로 丙의 몸을 찼다. 이로 인하여 丙은 약 3주간의 치료를 요하는 상해를 입었는데 甲, 乙 중 누구의 행위에 의하여 상해가 발생하였는지는 불분명하다.
한편, 丙은 이에 대항하여 甲의 얼굴을 주먹으로 때려 약 2주간의 치료를 요하는 상해를 가하였는데 수사기관에서 자신의 범행을 부인하였다. 검사는 甲, 乙, 丙을 하나의 사건으로 기소하였고 甲, 乙, 丙은 제1심 소송계속 중이다.
이에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 甲, 乙 중 누구의 행위에 의하여 상해의 결과가 발생되었는가를 불문하고 甲, 乙은 상해의 결과에 대하여 책임을 진다.
ㄴ. 만일 乙이 甲과 상해에 대해 공모한 사실이 없고 발로 丙의 몸을 찬 사실, 즉 丙에게 폭행을 가한 사실 자체도 분명하지 않은 경우, ｢형법｣ 제263조 동시범의 특례 규정이 적용되지 아니하여 乙은 상해죄의 죄책을 지지 아니한다.
ㄷ. 乙이 자신에 대한 사법경찰관 작성 피의자신문조서의 내용을 인정하였다면 그 피의자신문조서는 甲이 부동의하더라도 甲의 공소사실에 대하여 증거능력이 있다.
ㄹ. 甲이 선서없이 피고인으로서 한 공판정에서의 진술도 丙에게 반대신문권이 보장되어 있으므로 丙의 동의여부와 관계없이 丙에 대한 유죄의 증거로 사용할 수 있다.
ㅁ. 甲, 乙의 공소사실에 대하여 丙을 증인으로 신문하는 과정에서 丙에게 증언거부권이 고지되지 않고 증인신문절차가 진행된 경우, 丙이 자신의 기억에 반하여 甲의 얼굴을 주먹으로 때리지 않았다고 허위로 증언하였더라도, 丙이 증언거부권을 행사하는 데 사실상 장애가 초래되었다고 볼 수 있는 경우에는 위증죄가 성립하지 않는다.
선지
- ① ㄱ, ㄷ
- ② ㄴ, ㄷ
- ③ ㄷ, ㄹ
- ④ ㄷ, ㅁ
- ⑤ ㄹ, ㅁ
정답
3번
해설
정답: 3번 (ㄷ, ㄹ 옳지 않음)
쟁점
甲·乙이 丙을 폭행·상해하고(누구 행위로 상해가 발생했는지 불분명) 丙은 甲을 상해한 사례에서, ㄱ 상해 동시범 특례(형법 제263조)의 적용, ㄴ 폭행 사실 자체가 불분명한 경우 §263의 적용 여부, ㄷ 공범(乙)에 대한 사경 작성 피의자신문조서를 당해 피고인(甲)에 대한 증거로 쓰는 요건, ㄹ 공범 아닌 공동피고인(甲)의 공판정 진술을 丙에 대한 증거로 쓸 수 있는지, ㅁ 증언거부권을 고지받지 못한 증인의 위증죄 성립 여부를 가린다. 옳지 않은 것을 모두 고르는 문제이다.
근거 법령
형법 제263조(동시범) 독립행위가 경합하여 상해의 결과를 발생하게 한 경우에 있어서 원인된 행위가 판명되지 아니한 때에는 공동정범의 예에 의한다.
형사소송법 제312조 제3항 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한정하여 증거로 할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제263조 · 형사소송법 제312조
각 지문 검토
ㄱ. ○ — 甲·乙 중 누구의 행위로 상해가 발생했는지 불분명하더라도 동시범 특례(§263)에 의하여 모두 상해의 책임을 진다
대법원 2000. 7. 28. 선고 2000도2466 판결
시간적 차이가 있는 독립된 상해행위나 폭행행위가 경합하여 사망의 결과가 일어나고 그 사망의 원인된 행위가 판명되지 않은 경우에는 공동정범의 예에 의하여 처벌할 것이(다).
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 동시범의 특례
§263은 독립행위가 경합하여 상해의 결과가 발생하였으나 원인된 행위가 판명되지 않은 때에는 공동정범의 예에 의하도록 한다. 甲·乙 중 누구의 행위로 상해가 발생했는지 불분명하므로 甲·乙 모두 상해의 결과에 대하여 책임을 진다. 본 지문은 옳다.
ㄴ. ○ — 乙이 공모한 사실도 없고 폭행을 가한 사실 자체가 분명하지 않다면 §263의 동시범 특례가 적용되지 않아 乙은 상해죄의 죄책을 지지 않는다
§263의 동시범 특례는 2인 이상이 각자 폭행·상해의 독립행위를 하였음이 전제되어야 적용된다. 乙이 甲과 상해를 공모한 사실이 없고 나아가 발로 丙을 찬 폭행 사실 자체도 분명하지 않다면, 乙의 독립된 가해행위가 인정되지 않으므로 §263을 적용할 수 없고, 乙은 상해죄의 죄책을 지지 않는다. 본 지문은 옳다.
ㄷ. ✗ — 공범 乙이 자신의 사경 피의자신문조서 내용을 인정하더라도, 당해 피고인 甲이 그 내용을 부인하면 甲의 공소사실에 대하여 증거능력이 없다
대법원 2004. 7. 15. 선고 2003도7185 전원합의체 판결
형사소송법 제312조 제2항(현행 제3항)은 검사 이외의 수사기관이 작성한 … 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서를 당해 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에도 적용되는바, 당해 피고인과 공범관계가 있는 다른 피의자에 대한 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서는 그 피의자의 법정진술에 의하여 그 성립의 진정이 인정되더라도 당해 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인하면 증거능력이 부정된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 제314조 –사법경찰관 작성의 피의자신문조서
사법경찰관이 작성한 공범(乙)에 대한 피의자신문조서는 §312조 제3항이 적용되어, 그 내용을 인정할 주체는 당해 피고인(甲)이다. 따라서 乙이 자신의 조서 내용을 인정하더라도 甲이 부동의(내용 부인)하면 甲에 대하여 증거능력이 없다. 본 지문은 "甲이 부동의하더라도 증거능력이 있다"고 하였으므로 옳지 않다.
ㄹ. ✗ — 甲과 丙은 공범이 아니어서 甲은 丙 사건에 관하여 증인의 지위에 있으므로, 甲이 선서 없이 피고인으로서 한 진술은 丙에 대한 유죄의 증거로 쓸 수 없다
대법원 2006. 1. 12. 선고 2005도7601 판결
공동피고인인 절도범과 그 장물범은 서로 다른 공동피고인의 범죄사실에 관하여는 증인의 지위에 있다 할 것이므로, 피고인이 증거로 함에 동의한 바 없는 공동피고인에 대한 피의자신문조서는 공동피고인의 증언에 의하여 그 성립의 진정이 인정되지 아니하는 한 피고인의 공소 범죄사실을 인정하는 증거로 할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공범 아닌 공동피고인의 증인적격
甲(甲·乙의 丙에 대한 상해)과 丙(丙의 甲에 대한 상해)은 서로 공범관계가 아니므로, 甲은 丙의 공소사실에 관하여 증인의 지위에 있다. 따라서 甲을 증인으로 신문(선서)하지 않고 피고인으로서 한 공판정 진술은, 단지 丙에게 반대신문권이 보장되어 있다는 사정만으로 丙에 대한 유죄의 증거가 될 수 없다. 본 지문은 "丙에 대한 유죄의 증거로 사용할 수 있다"고 하였으므로 옳지 않다.
ㅁ. ○ — 증언거부권을 고지받지 못한 채 허위 증언을 한 경우, 증언거부권 행사에 사실상 장애가 초래되었다고 볼 수 있으면 위증죄가 성립하지 않는다
대법원 2012. 12. 13. 선고 2010도10028 판결
형사소송법에서 … 증언거부권의 대상으로 규정한 ‘공소제기를 당하거나 유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려 있는 증언’에는 자신이 범행을 한 사실뿐 아니라 범행을 한 것으로 오인되어 유죄판결을 받을 우려가 있는 사실 등도 포함된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 증언거부권
판례(대법원 2010. 1. 21. 선고 2008도942 전원합의체 판결 등)는 증인이 증언거부권을 고지받지 못함으로 인하여 그 증언거부권을 행사하는 데 사실상 장애가 초래되었다고 볼 수 있는 경우에는 허위 진술을 하였더라도 위증죄가 성립하지 않는다고 본다. 丙은 자신의 범행(甲에 대한 상해)에 관하여 증언거부권의 대상이 되는 사항(2010도10028)을 증언거부권을 고지받지 못한 채 허위로 진술한 것이므로, 그 행사에 사실상 장애가 초래되었다고 볼 수 있다면 위증죄가 성립하지 않는다. 본 지문은 옳다.
결론
옳지 않은 것은 ㄷ·ㄹ이므로 정답은 3번. 동시범 특례로 甲·乙은 상해 책임을 지고(ㄱ ○), 乙의 폭행 사실 자체가 불분명하면 §263이 적용되지 않으며(ㄴ ○), 사경 작성 공범 피의자신문조서는 당해 피고인 甲이 내용을 부인하면 증거능력이 없고(ㄷ ✗ — 2003도7185 전합), 공범 아닌 甲의 선서 없는 피고인 진술은 丙에 대한 증거가 될 수 없으며(ㄹ ✗ — 2005도7601), 증언거부권을 고지받지 못해 그 행사에 사실상 장애가 있었다면 위증죄가 성립하지 않는다(ㅁ ○).