제7회(2018년) 변호사시험 형사법 선택형 37번
문제
甲이 공무원 乙에게 뇌물 4,000만 원을 제공하였다는 범죄사실로 甲과 乙이 함께 공소제기되어 공동피고인으로 재판을 받으면서 甲은 자백하나, 乙은 뇌물을 받은 사실이 없다고 주장하며 다투고 있다.
이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 위 뇌물수수사실이 인정되는 경우 甲, 乙은 ｢특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률｣에 따라 가중처벌된다.
- ② 乙이 그 직무의 대상이 되는 사람으로부터 금품 기타 이익을 받은 때에는 특별한 사정이 없는 한 직무와의 관련성이 없다고 할 수 없고, 비록 사교적 의례의 형식을 빌어 금품을 주고받았다고 하더라도 그것이 乙의 직무와 관련된 이상 그 수수한 금품은 뇌물이 된다.
- ③ 甲은 소송절차가 분리되지 않는 한 乙에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 없다.
- ④ 변론분리 후 甲이 증언하는 과정에서 “뇌물을 제공받은 乙이 저에게 ‘국가와 민족을 위해 잘 쓰겠습니다.’라고 말했습니다.”라고 진술한 경우, 乙의 위 진술내용은 특신상태가 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있다.
- ⑤ ｢형법｣ 제134조는 뇌물 또는 뇌물에 공할 금품을 필요적으로 몰수하고 이를 몰수하기 불가능한 때에는 그 가액을 추징하도록 규정하고 있는바, 몰수는 특정된 물건에 대한 것이고 추징은 본래 몰수할 수 있었음을 전제로 하는 것임에 비추어 뇌물 또는 뇌물에 공할 금품이 특정되지 않았던 것은 몰수할 수 없고 그 가액을 추징할 수도 없다.
정답
1번
해설
정답: 1번
쟁점
뇌물을 주고받은 甲(증뢰자)·乙(수뢰자)이 공동피고인으로 재판받는 사례를 묻는다. ① 4,000만 원 뇌물에 대한 특가법 가중처벌의 인적 범위, ② 직무 대상자로부터 받은 금품의 뇌물성, ③ 공범인 공동피고인(甲)의 증인적격, ④ 변론분리 후 甲의 전문진술(乙의 진술)의 증거능력, ⑤ 뇌물이 특정되지 않은 경우의 몰수·추징을 가린다. 옳지 않은 것을 찾는 문제이다.
근거 법령
특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항 형법 제129조·제130조 또는 제132조에 규정된 죄를 범한 사람은 그 수수·요구 또는 약속한 뇌물의 가액에 따라 가중처벌한다(수뢰액 3천만원 이상 5천만원 미만이면 5년 이상의 징역).
형사소송법 제316조 제1항 피고인이 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다.
형법 제134조 범인 또는 정을 아는 제3자가 받은 뇌물 또는 뇌물에 공할 금품은 몰수한다. 그를 몰수하기 불가능한 때에는 그 가액을 추징한다.
— 국가법령정보센터 · 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 · 형법 제134조
각 지문 검토
① ✗ — 특가법 제2조의 가중처벌은 수뢰자(乙)에게만 적용되고, 증뢰자(甲)는 형법상 뇌물공여죄로 처벌될 뿐 특가법으로 가중처벌되지 않는다 (정답)
특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항은 형법 제129조(수뢰)·제130조·제132조의 죄를 범한 사람을 수뢰액에 따라 가중처벌하는 규정으로, 수뢰자(乙)에게만 적용된다. 乙의 수뢰액이 4,000만 원(3천만 원 이상)이므로 乙은 특가법으로 가중처벌되지만, 증뢰자(甲)는 형법 제133조 뇌물공여죄로 처벌될 뿐 특가법 제2조의 적용 대상이 아니다. 본 지문은 "甲, 乙은 특가법에 따라 가중처벌된다"고 하여 甲까지 포함시켰으므로 옳지 않다(정답).
② ○ — 공무원이 직무의 대상이 되는 사람으로부터 금품을 받은 때에는 사교적 의례의 형식을 빌렸더라도 직무와 관련된 이상 뇌물이 된다
대법원 1999. 7. 23. 선고 99도390 판결(판결요지 [2])
뇌물은 직무에 관한 행위의 대가로서의 불법한 이익을 말하므로 직무와 관련 없이 단순히 사교적인 예의로서 하는 증여는 뇌물이라고 할 수 없으나, 직무행위와의 대가관계가 인정되는 경우에는 비록 사교적 예의의 명목을 빌더라도 뇌물성을 부정할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 뇌물의 직무관련성：직무행위와 대가관계가 인정되면 사교적 예의의 명목을 빌더라도 뇌물성 부정 ✗
본 지문은 위 99도390 판결의 법리를 옮긴 것이다. 뇌물성은 직무행위와의 대가관계가 인정되면 족하고, 공무원이 그 직무의 대상이 되는 사람으로부터 받은 금품은 특별한 사정이 없는 한 직무관련성이 인정되므로, 사교적 의례의 형식을 빌려 주고받았더라도 직무와 관련된 이상 뇌물이 된다. 본 지문은 옳다.
③ ○ — 공범인 공동피고인 甲은 소송절차가 분리되지 않는 한 乙에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 없다
대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도3300 판결(판결요지 [1])
공범인 공동피고인은 당해 소송절차에서는 피고인의 지위에 있으므로 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 없으나, 소송절차가 분리되어 피고인의 지위에서 벗어나게 되면 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공범인 공동피고인의 증인적격
공범인 공동피고인 甲은 같은 소송절차에서는 피고인의 지위에 있으므로, 소송절차가 분리되지 않는 한 乙의 공소사실에 관하여 증인이 될 수 없다. 본 지문은 옳다.
④ ○ — 변론분리 후 증인이 된 甲의 전문진술(乙의 진술)은 특신상태가 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있다
변론이 분리되면 甲은 乙의 공소사실에 관하여 증인이 될 수 있다(위 2008도3300). 그런데 甲이 증인으로서 한 진술 중 "乙이 ‘국가와 민족을 위해 잘 쓰겠습니다’라고 말했다"는 부분은 원진술자가 피고인 乙인 전문진술이므로, 형사소송법 제316조 제1항에 따라 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있다. 본 지문은 옳다.
⑤ ○ — 뇌물 또는 뇌물에 공할 금품이 특정되지 않았던 것은 몰수할 수 없고 그 가액을 추징할 수도 없다
대법원 1996. 5. 8. 선고 96도221 판결(판결요지)
형법 제134조는 뇌물에 공할 금품을 필요적으로 몰수하고 이를 몰수하기 불가능한 때에는 그 가액을 추징하도록 규정하고 있는바, 몰수는 특정된 물건에 대한 것이고 추징은 본래 몰수할 수 있었음을 전제로 하는 것임에 비추어 뇌물에 공할 금품이 특정되지 않았던 것은 몰수할 수 없고 그 가액을 추징할 수도 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 뇌물에 공할 금품이 특정되지 않았던 것은 몰수할 수 없고 그 가액을 추징할 수도 없다
본 지문은 위 96도221 판결의 판결요지를 그대로 옮긴 것이다. 몰수는 특정된 물건에 대한 것이고 추징은 몰수 가능성을 전제로 하므로, 뇌물 또는 뇌물에 공할 금품이 처음부터 특정되지 않았던 경우에는 몰수할 수 없고 그 가액을 추징할 수도 없다. 본 지문은 옳다.
결론
옳지 않은 것은 ①이므로 정답은 1번. 특가법 제2조의 가중처벌은 수뢰자 乙에게만 적용되고 증뢰자 甲은 형법상 뇌물공여죄로 처벌될 뿐이다(① ✗). 직무 대상자로부터 받은 금품은 사교적 의례 형식이라도 직무관련이면 뇌물이고(②), 공범인 공동피고인은 변론분리 전에는 증인이 될 수 없으며(③), 변론분리 후 증인의 전문진술(피고인의 진술)은 §316조 제1항의 특신상태가 증명되어야 증거가 되고(④), 특정되지 않은 뇌물은 몰수·추징할 수 없다(⑤).