제7회(2018년) 변호사시험 형사법 선택형 38번
문제
甲은 A 소유의 부동산을 매수하면서 A와 매매계약을 한 후 소유권이전등기는 명의신탁약정을 맺은 乙 앞으로 경료하였다. 乙은 등기가 자신 명의로 되어있음을 기화로 친구인 丙과 공모하여 甲의 승낙 없이 이 부동산을 丙에게 헐값으로 처분하였다. 이 사실을 안 甲이 乙과 丙에게 폭언을 퍼붓자, 乙과 丙은 서로 짜고 B를 포함한 여러 사람들에게 甲을 모욕하는 말을 떠들고 다녔다. 이에 甲은 乙과 丙을 횡령과 모욕의 범죄사실로 고소하였다.
이후 甲은 도로상에서 만난 丙이 “왜 나를 고소했느냐?”라고 따지면서 대들자 마침 그곳을 지나가는 동생 丁에게“강도인 저 사람이 칼을 갖고 형을 협박하니 좀 때려라.”라고 하면서 상해의 고의로 옆에 있던 위험한 물건인 몽둥이를 건네주었고, 甲의 말만 믿은 丁은 甲을 방위할 의사로 丙에게 약 3주간의 치료를 요하는 상해를 가하였다.
이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 甲은 신탁부동산의 소유권을 가지지 아니하고, 甲과 乙 사이에 위탁신임관계를 인정할 수도 없어 乙을 甲의 부동산을 보관하는 자라고 할 수 없으므로, 乙이 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 甲에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 아니한다.
- ② 丁이 丙을 강도로 오인한 데 대하여 정당한 이유가 인정되지 않는 경우, 엄격책임설에 의하면 甲은 특수상해죄의 교사범이 성립한다.
- ③ 乙과 丙이 모욕죄의 공범으로 기소되어 제1심 공판심리 중 甲이 乙에 대한 고소를 취소하면 수소법원은 乙과 丙 모두에 대하여 공소기각의 판결을 선고해야 한다.
- ④ 乙과 丙의 모욕죄에 대한 공판심리 중 피해자인 甲은 B를 증인으로 신문해 줄 것을 수소법원에 신청할 수 있다.
- ⑤ 만일 검사로부터 丙을 모욕죄로 공소를 제기하지 아니한다는 통지를 받은 甲이 관할 고등법원에 재정신청을 하였다면 재정결정이 확정될 때까지 공소시효의 진행은 정지되며, 법원의 공소제기 결정에 대하여 검사는 즉시항고 등의 방법으로 불복할 수 없다.
정답
4번
해설
정답: 4번
쟁점
명의신탁·오상방위·모욕(친고죄)·재정신청이 결합된 사례를 묻는다. ① 중간생략등기형 명의신탁에서 수탁자(乙)의 임의처분과 횡령죄, ② 위법성조각사유 전제사실의 착오(오상방위)에 관한 엄격책임설과 교사범, ③ 친고죄(모욕죄)의 고소취소와 고소불가분의 원칙, ④ 피해자의 증인신문 신청권, ⑤ 재정신청과 공소시효 정지·불복금지를 가린다. 옳지 않은 것을 찾는 문제이다.
근거 법령
형사소송법 제233조(고소의 불가분) 친고죄의 공범 중 그 1인 또는 수인에 대한 고소 또는 그 취소는 다른 공범자에 대하여도 효력이 있다.
형사소송법 제294조의2·제161조의2 증거신청은 검사·피고인 또는 변호인이 하고, 법원은 직권으로 증거조사를 할 수 있다. 피해자는 신청에 의하여 증인으로서 진술할 수 있을 뿐이다.
형사소송법 제262조 제4항·제262조의4 제1항 법원의 공소제기 결정에 대하여는 불복할 수 없다. 재정신청이 있으면 재정결정이 확정될 때까지 공소시효의 진행이 정지된다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제233조 · 제262조
각 지문 검토
① ○ — 중간생략등기형 명의신탁에서 수탁자 乙이 신탁부동산을 임의로 처분하여도 신탁자 甲에 대한 횡령죄가 성립하지 않는다
대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결
횡령죄에서 보관이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위하여는 그 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 기타의 본권자) 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 존재하여야 한다. … (부동산실명법에 위반한 중간생략등기형 명의신탁에서는 신탁자에게 신탁부동산의 소유권이 없고, 형법상 보호할 만한 위탁신임관계도 인정되지 않는다).
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 중간생략등기형 명의신탁과 횡령죄
부동산실명법을 위반한 중간생략등기형 명의신탁에서 甲은 신탁부동산의 소유권을 가지지 못하고, 甲과 乙 사이에 형법상 보호할 만한 위탁신임관계도 인정되지 않으므로, 乙은 甲의 부동산을 보관하는 자가 아니다. 따라서 乙이 신탁부동산을 임의처분하여도 甲에 대한 횡령죄가 성립하지 않는다. 본 지문은 옳다.
② ○ — 오상방위에 정당한 이유가 인정되지 않는 경우, 엄격책임설에 의하면 교사자 甲은 특수상해죄의 교사범이 성립한다
丁이 丙을 강도로 오인한 것은 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오(오상방위)이다. 엄격책임설은 이를 금지착오(법률의 착오, 형법 제16조)로 보아, 그 오인에 정당한 이유가 없으면 책임이 조각되지 않아 고의범이 성립한다고 본다. 따라서 정당한 이유가 인정되지 않으면 丁은 (특수)상해죄의 고의범이 되고, 상해의 고의로 위험한 물건(몽둥이)을 건네주며 교사한 甲은 그 정범에 가담한 특수상해죄의 교사범이 된다. 본 지문은 옳다.
③ ○ — 모욕죄의 공범 乙·丙 중 乙에 대한 고소를 취소하면 고소불가분의 원칙상 乙·丙 모두에 대하여 공소기각판결을 선고하여야 한다
대법원 2013. 10. 24. 선고 2013도7119 판결
친고죄의 공범 중 그 1인 또는 수인에 대한 고소 또는 그 취소는 다른 공범자에 대하여도 효력이 있다(형사소송법 제233조). 따라서 친고죄인 모욕죄의 공동정범 중 1인에 대한 피해자의 고소취소의 효력은 형사소송법 제233조에 의하여 다른 공동정범에 대하여도 미치므로, 그 다른 공동정범에 대하여도 고소가 취소된 것으로 보아 공소기각의 판결을 선고하여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 친고죄(모욕죄) 공동정범 중 1인에 대한 고소취소 → 고소불가분(§233)으로 다른 공동정범에게도 효력 → 모두 공소기각
모욕죄는 친고죄이고, 고소불가분의 원칙(형사소송법 제233조)상 공범 중 1인(乙)에 대한 고소취소는 다른 공범(丙)에게도 효력이 미친다. 乙·丙이 기소된 후 제1심 공판심리 중 甲이 乙에 대한 고소를 취소하면, 丙에 대하여도 고소가 취소된 효력이 미쳐 수소법원은 乙·丙 모두에 대하여 공소기각판결(형사소송법 제327조 제5호 — 고소가 취소되었을 때)을 선고하여야 한다. 본 지문은 옳다.
④ ✗ — 피해자 甲은 소송당사자가 아니므로 B를 증인으로 신문해 줄 것을 수소법원에 직접 신청할 권한이 없다 (정답)
증거신청(증인신문 신청)은 소송당사자인 검사·피고인 또는 변호인이 하는 것이고(형사소송법 제294조), 법원이 직권으로 증거조사를 할 수 있을 뿐이다. 피해자(고소인)는 소송당사자가 아니므로, 자신이 형사소송법 제294조의2에 따라 증인으로서 진술할 수 있는 것은 별론으로 하고, 제3자인 B를 증인으로 신문해 달라고 수소법원에 신청할 권한은 없다. 본 지문은 "피해자 甲은 B를 증인으로 신문해 줄 것을 신청할 수 있다"고 하였으므로 옳지 않다(정답).
⑤ ○ — 재정신청이 있으면 재정결정이 확정될 때까지 공소시효의 진행이 정지되고, 법원의 공소제기 결정에 대하여 검사는 불복할 수 없다
재정신청이 있으면 재정결정이 확정될 때까지 공소시효의 진행이 정지되고(형사소송법 제262조의4 제1항), 법원의 공소제기 결정에 대하여는 불복할 수 없다(형사소송법 제262조 제4항 — 즉시항고 등 불복 ✗). 본 지문은 옳다.
결론
옳지 않은 것은 ④이므로 정답은 4번. 피해자는 소송당사자가 아니어서 증인신문을 신청할 권한이 없다(④ ✗). 중간생략등기형 명의신탁에서 수탁자의 임의처분은 횡령죄가 되지 않고(① — 2014도6992 전합), 오상방위에 정당한 이유가 없으면 엄격책임설상 교사자는 특수상해죄의 교사범이 되며(②), 친고죄 공범 중 1인에 대한 고소취소는 고소불가분으로 전원에게 미쳐 모두 공소기각되고(③), 재정신청이 있으면 공소시효가 정지되며 공소제기 결정에는 불복할 수 없다(⑤).