제15회(2026년) 변호사시험 형사법 선택형 25번
문제
공소취소에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 제1심판결이 선고되고 이 판결이 확정된 후 이에 대한 재심소송절차가 진행 중인 경우에는 공소취소를 할 수 없다.
ㄴ. 검사는 고소 또는 고발 있는 사건에 관하여 공소취소를 한 때에는 그 처분한 날로부터 7일 이내에 서면으로 고소인 또는 고발인에게 그 취지를 통지하여야 한다.
ㄷ. 약식명령의 고지가 있은 후에는 공소취소가 허용되지 않으므로 정식재판청구에 의해 공판절차가 개시되더라도 제1심판결 선고 전이라는 이유로 공소취소를 하는 것은 허용되지 않는다.
ㄹ. 공소취소의 사유에는 법률상 제한이 없으므로, 재정신청에 대한 고등법원의 공소제기결정에 따라 공소제기된 사건에서도 검사는 사정 변화로 인한 처벌 가치의 감소 등의 사유가 있으면 공소를 취소할 수 있다.
ㅁ. 실체적 경합관계에 있는 수개의 공소사실 중 일부 공소사실을 철회한다는 검사의 공소장변경 허가신청을 법원이 허가한 경우, 그 취지가 일부의 공소를 취소한다는 것이 명백하면 법원은 결정으로 그 부분 공소를 기각하여야 한다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ
- ② ㄴ, ㅁ
- ③ ㄱ, ㄴ, ㄷ
- ④ ㄱ, ㄴ, ㅁ
- ⑤ ㄱ, ㄷ, ㄹ
정답
4번
해설
정답: 4번 (ㄱ, ㄴ, ㅁ)
쟁점
공소취소에 관한 형사소송법 규정과 판례를 묻는다. ㄱ 제1심판결 확정 후 재심소송절차 진행 중 공소취소의 가부, ㄴ 고소·고발 사건에서 공소취소 시 고소인·고발인에 대한 처분고지, ㄷ 약식명령 고지 후 정식재판청구로 공판절차가 진행되는 경우 제1심판결 선고 전 공소취소의 가부, ㄹ 재정신청에 대한 고등법원의 공소제기결정에 따라 공소제기된 사건에서 공소취소의 제한, ㅁ 실체적 경합관계의 일부 공소사실을 철회하는 공소장변경신청의 실질이 공소취소인 경우 법원의 조치가 논점이다. 옳은 것을 모두 고른다.
각 지문 검토
ㄱ. 옳음 — 제1심판결이 선고된 이상 그 판결이 확정되어 재심소송절차가 진행 중이더라도 공소취소를 할 수 없다
대법원 1976. 12. 28. 선고 76도3203 판결(판결요지)
제1심판결이 선고된 이상 동 판결이 확정되어 이에 대한 재심소송절차가 진행중에 있다 하여 공소취소를 할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 제1심판결 확정 후 재심소송절차 중 공소취소의 가부：제1심판결이 선고된 이상 재심절차 중이라도 공소취소 ✗
본 지문 → 옳음.
근거: 공소는 제1심판결의 선고 전까지 취소할 수 있다(형사소송법 제255조 제1항). 재심소송절차는 이미 확정된 제1심판결에 대하여 진행되는 것이므로, 그 사건에는 이미 제1심판결의 선고가 있었던 것이 된다. 따라서 재심소송절차가 진행 중이더라도 그 절차에서 공소취소를 하는 것은 제255조 제1항의 시적 한계를 넘는 것이어서 허용되지 않는다(76도3203). 지문은 옳다.
ㄴ. 옳음 — 검사는 고소 또는 고발 있는 사건에서 공소취소를 한 때에는 그 처분한 날로부터 7일 이내에 서면으로 고소인 또는 고발인에게 그 취지를 통지하여야 한다
형사소송법 제258조(고소인등에의 처분고지) ① 검사는 고소 또는 고발있는 사건에 관하여 공소를 제기하거나 제기하지 아니하는 처분, 공소의 취소 또는 제256조의 송치를 한 때에는 그 처분한 날로부터 7일 이내에 서면으로 고소인 또는 고발인에게 그 취지를 통지하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제258조
본 지문 → 옳음.
근거: 형사소송법 제258조 제1항은 검사가 고소·고발 있는 사건에 관하여 공소제기·불기소처분·공소취소·송치를 한 때에는 그 처분한 날로부터 7일 이내에 서면으로 고소인 또는 고발인에게 그 취지를 통지하도록 규정하고 있다. 공소취소도 위 통지 대상에 명시되어 있으므로 지문은 옳다.
ㄷ. 옳지 않음 — 약식명령은 제1심판결이 아니므로, 정식재판청구에 의하여 공판절차가 개시된 경우 그 정식재판절차의 제1심판결 선고 전까지는 공소취소를 할 수 있다
형사소송법 제255조(공소의 취소) ① 공소는 제1심판결의 선고 전까지 취소할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제255조
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 공소취소의 시적 한계인 '제1심판결의 선고'(형사소송법 제255조 제1항)는 정식의 공판절차를 거쳐 선고되는 판결을 의미한다. 약식명령은 서면심리에 의한 '명령'일 뿐 '제1심판결'이 아니므로, 약식명령의 고지가 있었다는 이유만으로 공소취소가 배제되는 것이 아니다. 오히려 약식명령에 대하여 정식재판청구가 있어 통상의 공판절차가 개시된 경우에는 그 정식재판절차에서 제1심판결이 선고되기 전까지 검사는 공소를 취소할 수 있다. 지문은 약식명령 고지 후에는 공소취소가 허용되지 않아 정식재판절차의 제1심판결 선고 전이라도 공소취소를 할 수 없다고 하여 옳지 않다.
ㄹ. 옳지 않음 — 재정신청에 대한 고등법원의 공소제기결정에 따라 공소가 제기된 사건에서는 검사가 공소를 취소할 수 없다
형사소송법 제264조의2(공소취소의 제한) 검사는 제262조제2항제2호의 결정에 따라 공소를 제기한 때에는 이를 취소할 수 없다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제264조의2
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 재정신청에 대한 고등법원의 공소제기결정(형사소송법 제262조 제2항 제2호)에 따라 검사가 공소를 제기한 때에는 이를 취소할 수 없다(제264조의2). 이는 재정신청 제도의 실효성을 확보하기 위하여 공소취소의 자유에 대한 특별한 제한을 둔 것으로, 사정변화로 인한 처벌 가치의 감소 등 사유가 있더라도 검사는 공소를 취소할 수 없다. 지문은 이러한 사건에서도 공소를 취소할 수 있다고 하여 옳지 않다.
ㅁ. 옳음 — 실체적 경합관계의 수개 공소사실 중 일부를 철회하는 공소장변경신청을 법원이 허가하였더라도, 그 취지가 그 부분의 공소를 취소하는 것이 명백하면 법원은 결정으로 그 부분 공소를 기각하여야 한다
대법원 1992. 4. 24. 선고 91도1438 판결(판결요지 나)
실체적 경합관계에 있는 수개의 공소사실 중 어느 한 공소사실을 전부 철회하는 검찰관의 공판정에서의 구두에 의한 공소장변경신청이 있는 경우 이것이 그 부분의 공소를 취소하는 취지가 명백하다면 비록 공소취소신청이라는 형식을 갖추지 아니하였더라도 이를 공소취소로 보아 공소기각결정을 하여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공소사실 일부 철회의 방식：동일성 인정 범위 내 일부 철회는 공소장변경, 동일성 없는 일부 철회는 공소(일부)취소
본 지문 → 옳음.
근거: 공소장변경의 방식에 의한 공소사실 철회는 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서만 가능하다. 따라서 서로 동일성이 없고 실체적 경합관계에 있는 수개의 공소사실 중 그 일부를 소추대상에서 철회하는 것은 공소장변경이 아니라 공소의 일부취소절차에 의하여야 한다. 그러므로 검사가 실체적 경합관계의 일부 공소사실을 철회하는 공소장변경신청을 하고 법원이 이를 허가하였더라도, 그 취지가 그 부분 공소를 취소하는 것이 명백하다면 형식에 관계없이 이를 공소취소로 보아 형사소송법 제328조 제1항 제1호에 따라 그 부분에 대하여 공소기각결정을 하여야 한다(91도1438). 지문은 옳다. 이 판례(91도1438)는 제5회 형사법 제22번에서도 출제되었습니다.
결론
옳은 것은 ㄱ, ㄴ, ㅁ이므로 정답은 4번이다. ㄱ(제1심판결이 선고된 이상 재심절차 중이라도 공소취소 불가, 76도3203), ㄴ(고소·고발 사건 공소취소 시 7일 이내 고소인·고발인 통지, 제258조 제1항), ㅁ(실체적 경합관계 일부 공소사실 철회의 실질이 공소취소이면 공소기각결정, 91도1438)은 옳다. 반면 ㄷ(약식명령은 제1심판결이 아니므로 정식재판절차의 제1심판결 선고 전까지 공소취소 가능, 제255조 제1항)과 ㄹ(재정신청 공소제기결정에 따라 공소제기된 사건은 공소취소 불가, 제264조의2)은 옳지 않다.