제7회(2018년) 변호사시험 형사법 선택형 40번
문제
A 금융컨설팅 주식회사 대표이사 甲은 금융기관에 청탁하여 B 주식회사가 20억 원의 대출을 받을 수 있도록 알선행위를 하고 그 대가로서 컨설팅 용역계약 수수료 명목으로 1억 원을 A 주식회사의 계좌로 송금받았다. 위 1억 원 중 1,000만 원은 직원급여로 지급되었다. 검사는 甲을 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)죄로 기소하였고 제1심 법원은 甲의 유죄를 인정하고 징역 및 추징을 선고하였다.
이에 甲은 추징액이 잘못되었다고 주장하면서 추징 부분에 대하여만 항소를 제기하였다.
이에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 대출 알선행위의 대가로 받은 수수료에 대한 권리가 A 회사에 귀속되므로 수수료로 받은 금원의 가액을 A 회사로부터 추징하여야 한다.
ㄴ. 甲이 위 1억 원 중 개인적으로 실제 사용한 금원이 있을 경우 그 금원에 한해 그 가액을 추징할 수 있다.
ㄷ. 위 사례에서 법원이 선고하여야 할 추징 액수는 직원에게 지급된 급여를 제외한 9,000만 원이다.
ㄹ. 甲이 추징에 관한 부분만을 불복대상으로 삼아 항소를 제기하였더라도 항소심의 심리 범위는 본안에 관한 판단부분에까지 미친다.
선지
- ① ㄱ, ㄷ
- ② ㄴ, ㄹ
- ③ ㄱ, ㄴ, ㄷ
- ④ ㄱ, ㄷ, ㄹ
- ⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ
정답
3번
해설
정답: 3번 (ㄱ, ㄴ, ㄷ)
쟁점
특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)으로 1억 원을 회사 계좌로 받은 甲에 대한 추징을 묻는다. ㄱ 수수료가 회사에 귀속된 경우의 추징 상대방, ㄴ 실제 사용한 금원에 한정한 추징의 당부, ㄷ 직원 급여 지급분의 공제 여부, ㄹ 추징 부분만 불복한 항소에서 항소심의 심리 범위를 가린다. 옳지 않은 것을 모두 고르는 문제이다.
근거 법령
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제10조(몰수·추징) … 범인 또는 정을 아는 제3자가 받은 금품이나 그 밖의 이익은 몰수한다. 몰수할 수 없을 때에는 그 가액을 추징한다.
형사소송법 제342조(일부상소) ① 상소는 재판의 일부에 대하여 할 수 있다. ② 일부에 대한 상소는 그 일부와 불가분의 관계에 있는 부분에 대하여도 효력이 미친다.
— 국가법령정보센터 · 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제10조 · 형사소송법 제342조
각 보기 검토
ㄱ. ✗ — 알선수재로 받은 금품의 추징은 범인(甲)으로부터 하여야 하고, 회사에 귀속되었다는 이유로 회사로부터 추징할 것이 아니다
대법원 1999. 6. 25. 선고 99도1900 판결
필요적 몰수 또는 추징은 범인이 취득한 당해 재산을 범인으로부터 박탈하여 범인으로 하여금 부정한 이익을 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 알선·뇌물 수수자가 받은 금품 중 일부를 독자적 판단으로 경비에 사용한 경우 추징 범위(전액 추징)
추징은 범인이 취득한 재산을 범인으로부터 박탈하여 부정한 이익을 보유하지 못하게 하는 데 목적이 있다. 알선수재의 범인은 甲이고, 비록 수수료가 甲이 대표이사로 있는 A 회사 계좌로 입금되었더라도 그 알선수재 범행으로 인한 이익의 귀속주체는 범인 甲이므로, 甲으로부터 그 가액을 추징하여야 한다. 본 지문은 "A 회사로부터 추징하여야 한다"고 하였으므로 옳지 않다.
ㄴ. ✗ — 받은 금품 전부를 추징하여야 하고, 개인적으로 실제 사용한 금원에 한정하여 추징하는 것이 아니다
대법원 1999. 6. 25. 선고 99도1900 판결
… (받은 금품을) 당초 그와 같이 사용하기로 예정되어 있어 그 받은 취지에 따라 사용한 것이 아니라 범인의 독자적인 판단에 따라 경비로 사용한 것이라면 이는 범인이 받은 금품을 소비하는 방법의 하나에 지나지 아니하므로, 그 가액 역시 범인으로부터 추징하여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 알선·뇌물 수수자가 받은 금품 중 일부를 독자적 판단으로 경비에 사용한 경우 추징 범위(전액 추징)
추징의 대상은 범인이 받은 금품 전부이고, 범인이 그 금품을 어떻게 소비하였는지는 추징액에 영향이 없다. 따라서 개인적으로 실제 사용한 금원에 한정하여 추징하는 것이 아니다. 본 지문은 옳지 않다.
ㄷ. ✗ — 직원에게 지급된 급여도 받은 금품을 소비하는 방법에 불과하므로 공제할 수 없고, 받은 1억 원 전부를 추징하여야 한다
위 99도1900 판결의 법리상, 받은 1억 원 중 1,000만 원을 직원 급여로 지급한 것은 범인의 독자적 판단에 따라 받은 금품을 소비한 방법의 하나에 불과하므로 추징액에서 공제할 수 없다. 따라서 추징액은 직원 급여를 제외한 9,000만 원이 아니라 받은 금품 전부인 1억 원이다. 본 지문은 "추징 액수는 9,000만 원"이라고 하였으므로 옳지 않다.
ㄹ. ○ — 추징 부분만을 불복대상으로 삼아 항소하였더라도 항소심의 심리 범위는 본안에 관한 판단부분에까지 미친다
대법원 2008. 11. 20. 선고 2008도5596 전원합의체 판결(판결요지 [2])
몰수 또는 추징은 … 부가형으로서의 성격을 띠고 있어, 이는 … 본안에 관한 주형 등과 분리되어 이심되어서는 아니 되는 것이 원칙이므로, 피고사건의 주위적 주문과 몰수 또는 추징에 관한 주문은 상호 불가분적 관계에 있어 상소불가분의 원칙이 적용되는 경우에 해당한다. 따라서 피고사건의 재판 가운데 몰수 또는 추징에 관한 부분만을 불복대상으로 삼아 상소가 제기되었다 하더라도, … 그 부분에 대한 상소의 효력은 그 부분과 불가분의 관계에 있는 본안에 관한 판단 부분에까지 미쳐 그 전부가 상소심으로 이심된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 몰수·추징(부가형)에 관한 부분만 불복 상소해도 상소불가분(§342②)으로 본안 판단부분까지 효력 미쳐 전부 이심(전합)
몰수·추징은 부가형으로서 주형(主刑)과 일체를 이루므로, 추징 부분만 불복하여 항소하였더라도 형사소송법 제342조 제2항의 상소불가분의 원칙에 의하여 그 효력이 본안(주형)에까지 미쳐 사건 전부가 이심된다. 따라서 항소심의 심리 범위는 본안에 관한 판단부분에까지 미친다. 본 지문은 옳다.
결론
옳지 않은 것은 ㄱ·ㄴ·ㄷ이므로 정답은 3번. 알선수재 추징은 범인 甲으로부터 하여야 하고 회사로부터 하는 것이 아니며(ㄱ ✗), 받은 금품 전부를 추징하여야 하므로 실제 사용분에 한정하거나(ㄴ ✗) 직원 급여를 공제할 수 없어 9,000만 원이 아닌 1억 원을 추징하여야 한다(ㄷ ✗). 다만 추징 부분만 불복하여 항소하였더라도 상소불가분의 원칙상 항소심의 심리 범위는 본안에까지 미친다(ㄹ ○).