제6회(2017년) 변호사시험 공법 선택형 1번
문제
직업의 자유에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 직업의 개념표지 가운데 ‘계속성’과 관련하여서는 주관적으로 활동의 주체가 어느 정도 계속적으로 해당 소득활동을 영위할 의사가 있고, 객관적으로도 그러한 활동이 계속성을 띨 수 있으면 족한 것으로 휴가기간 중에 하는 일, 수습직으로서의 활동 따위도 포함된다.
- ② 국가 정책에 따라 정부의 허가를 받은 외국인은 정부가 허가한 범위 내에서 소득활동을 할 수 있는 것이므로, 외국인이 국내에서 누리는 직업의 자유는 법률 이전에 헌법에 의해서 부여된 기본권이라고 할 수는 없고, 법률에 따른 정부의 허가에 의해 비로소 발생하는 권리이다.
- ③ 직업의 자유에는 ‘해당 직업에 합당한 보수를 받을 권리’까지 포함되어 있어서 노동자는 동일하거나 동급, 동질의 유사 다른 직업군에서 수령하는 보수에 상응하는 보수를 요구할 수 있다.
- ④ 의료인이 ‘치료효과를 보장하는 등 소비자를 현혹할 우려가 있는 내용의 광고’를 한 경우 형사처벌하도록 규정한 ｢의료법｣ 조항은 의료인의 표현의 자유뿐만 아니라 직업수행의 자유도 동시에 제한한다.
- ⑤ 성인 대상 성범죄로 형을 선고받아 확정된 자로 하여금 그 형의 집행을 종료한 날부터 10년 동안 의료기관에 취업할 수 없도록 한 것은, 일정한 직업을 선택함에 있어 기본권 주체의 능력과 자질에 따른 제한이므로 이른바 ‘주관적 요건에 의한 좁은 의미의 직업선택의 자유’에 대한 제한에 해당한다.
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
헌법 제15조 직업의 자유의 보호영역(직업 개념표지·보수청구권 포함 여부), 외국인의 직장 선택의 자유, 직업의 자유와 표현의 자유의 경합, 직업선택의 자유 제한의 분류(주관적 요건)를 종합적으로 묻는 문제이다. "옳지 않은 것"을 고른다.
근거 법령
대한민국헌법 제15조 모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다.
— 국가법령정보센터 · 대한민국헌법 제15조
직업의 자유는 '좁은 의미의 직업선택의 자유'와 '직업수행의 자유'를 포함하며, 그 제한은 이른바 단계이론(직업수행 → 주관적 사유에 의한 직업선택 → 객관적 사유에 의한 직업선택)에 따라 차등적 비례심사를 받는다.
각 지문 검토
① ○ — 직업의 개념표지 '계속성'에는 휴가 중 일·수습직도 포함
헌재 2003. 9. 25. 2002헌마519(학원강사 자격기준)
이러한 직업의 개념표지들은 개방적 성질을 지녀 엄격하게 해석할 필요는 없는바, ‘계속성’과 관련하여서는 주관적으로 활동의 주체가 어느 정도 계속적으로 해당 소득활동을 영위할 의사가 있고, 객관적으로도 그러한 활동이 계속성을 띨 수 있으면 족하다고 해석되므로 휴가기간 중에 하는 일, 수습직으로서의 활동 따위도 이에 포함된다고 볼 것이고, 또 ‘생활수단성’과 관련하여서는 단순한 여가활동이나 취미활동은 직업의 개념에 포함되지 않으나 겸업이나 부업은 삶의 수요를 충족하기에 적합하므로 직업에 해당한다고 말할 수 있다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 직업의 개념과 자격제도에 대한 입법재량：학원강사 자격기준 사례
'계속성'은 주관적으로 어느 정도 계속적 소득활동의 의사가 있고 객관적으로도 계속성을 띨 수 있으면 족하여, 휴가기간 중의 일이나 수습직으로서의 활동도 직업에 포함된다. 본 지문 → 옳다.
이 판례(2002헌마519)는 제9회 공법 제17번에서도 직업의 개념표지 지문으로 출제되었습니다.
② ○ — 외국인의 직장 선택의 자유는 법률로써 비로소 구체화
헌재 2011. 9. 29. 2007헌마1083등(외국인근로자 사업장 변경 제한)
"외국인근로자의 직장 선택의 자유는 입법자가 이러한 정책적 판단에 따라 법률로써 그 제도의 내용을 구체적으로 규정할 때 비로소 구체화된다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 외국인의 직장 선택의 자유에 대한 기본권 주체성 (제한적 긍정)
외국인도 직장 선택의 자유를 제한적으로 향유하나, 그 구체적 내용은 입법자의 정책적 판단에 따라 법률로써 비로소 형성·구체화된다. 즉 외국인이 누리는 직업의 자유는 법률 이전에 헌법에 의해 곧바로 부여된 것이 아니라 법률에 따른 정부의 허가에 의해 비로소 발생하는 것으로 평가할 수 있다. 본 지문 → 옳다.
이 판례(2007헌마1083)는 제8회 공법 제16번·제9회 공법 제5번에서도 외국인의 기본권 주체성 지문으로 출제되었습니다.
③ ✗ — 직업의 자유에 '합당한 보수를 받을 권리'는 포함되지 않음 (정답)
헌재 2004. 2. 26. 2001헌마718(군법무관 보수 행정입법부작위)
"시행령이 제정되지 않아 법관, 검사와 같은 보수를 받지 못한다 하더라도, 직업의 자유에 '해당 직업에 합당한 보수를 받을 권리'까지 포함되어 있다고 보기 어려우므로 청구인들의 직업선택이나 직업수행의 자유가 침해되었다고 할 수 없다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 직업의 자유의 보호영역：합당한 보수를 받을 권리 불포함(군법무관 보수 행정입법부작위 사건)
같은 법리는 경찰공무원 봉급표 사건에서도 확인된다.
헌재 2008. 12. 26. 2007헌마444(경찰공무원 봉급표)
"직업의 자유에 '해당 직업에 합당한 보수를 받을 권리'까지 포함되어 있다고 보기 어렵고, 이 사건 법령조항은 경찰공무원인 경장의 봉급표를 규정한 것으로서 개성 신장을 위한 행복추구권의 제한과는 직접적인 관련이 없으므로, 청구인의 위 주장들은 모두 이유 없다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 직업의 자유와 합당한 보수를 받을 권리：경찰공무원 봉급표 사례
이 판례(2007헌마444)는 제9회 공법 제17번 ㄴ지문에서도 같은 법리(직업의 자유에 합당한 보수를 받을 권리 불포함)로 출제되었습니다.
직업의 자유는 직업의 선택·수행의 자유를 보장할 뿐, 그 직업에서 동일·동급·동질의 유사 직업군과 동등한 보수를 요구할 권리(보수청구권)까지 보장하지 않는다. 따라서 "직업의 자유에 합당한 보수를 받을 권리까지 포함되어 있다"는 본 지문은 판례의 태도와 정반대이다. 본 지문 → 옳지 않음 (정답).
함정 포인트: 위 결정에서 보수청구권이 인정된 것은 '직업의 자유'에서가 아니라 법률이 법관·검사의 예에 준하도록 위임하여 형성한 재산권으로부터였다(재산권 침해는 긍정). 근거 기본권이 다르다는 점에 유의한다.
④ ○ — 의료광고 형사처벌은 표현의 자유와 직업수행의 자유를 동시에 제한
헌재 2014. 9. 25. 2013헌바28(의료법 제56조 제2항 제2호 등 위헌소원)
"의료광고는 국민의 생명·건강에 직결되는 의료서비스를 그 내용으로 하고 소비자에게 상당한 영향을 미치므로 … 따라서 심판대상조항이 과잉금지원칙을 위배하여 의료인 등의 표현의 자유나 직업수행의 자유를 침해한다고 볼 수 없다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 의료광고 형사처벌과 표현의 자유·직업수행의 자유：치료효과 보장·소비자 현혹 광고 사례
'치료효과를 보장하는 등 소비자를 현혹할 우려가 있는 내용의 광고'를 형사처벌하는 의료법 조항은 광고(표현행위)인 동시에 의료업이라는 직업의 수행방법을 규율하므로, 표현의 자유뿐만 아니라 직업수행의 자유도 함께 제한한다(결론은 합헌). 본 지문 → 옳다.
⑤ ○ — 성범죄자 의료기관 10년 취업제한은 '주관적 요건'에 의한 직업선택의 자유 제한
헌재 2016. 3. 31. 2013헌마585등(청소년성보호법 취업제한)
"청구인들은 … 형의 집행을 종료한 때부터 10년간 의료기관에 취업할 수 없게 되었는바, 이는 일정한 직업을 선택함에 있어 기본권 주체의 능력과 자질에 따른 제한이므로 이른바 '주관적 요건에 의한 좁은 의미의 직업선택의 자유'에 대한 제한에 해당한다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 성범죄자 의료기관 10년 취업제한과 직업선택의 자유：주관적 요건에 의한 제한
본 지문은 위 결정의 설시를 거의 그대로 옮긴 것으로, 취업제한은 직업선택의 자유에 대한 '주관적 요건에 의한 제한'으로 분류된다(다만 일률적 10년 제한은 침해의 최소성·법익의 균형성에 반하여 위헌). 본 지문 → 옳다.
결론
직업의 자유의 보호영역에는 '합당한 보수를 받을 권리'가 포함되지 않으므로, 이를 포함한다고 본 ③이 옳지 않다. 정답은 ③번. 직업의 자유 보호영역(보수청구권·일자리청구권 불포함), 외국인의 직장 선택의 자유, 단계이론에 따른 제한의 분류는 반복 출제되는 핵심 논점이다.