제6회(2017년) 변호사시험 공법 선택형 2번
문제
평등심사에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 자기 또는 배우자의 직계존속을 고소하지 못하도록 규정한 ｢형사소송법｣ 조항은 친고죄의 경우든 비친고죄의 경우든 헌법상 보장된 재판절차진술권의 행사에 중대한 제한을 초래한다고 보기는 어려우므로, 완화된 자의심사에 따라 차별에 합리적 이유가 있는지를 따져 보는 것으로 족하다.
- ② 국가유공자 본인이 국가기관이 실시하는 채용시험에 응시하는 경우에 10%의 가점을 주도록 한 ｢국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률｣ 조항은 헌법 제32조 제6항에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우에 해당하므로, 이에 대해서는 엄격한 비례성 심사에 따라 평등권 침해 여부를 심사하여야 한다.
- ③ 대한민국 국민인 남자에 한하여 병역의무를 부과한 구 ｢병역법｣ 조항은 헌법이 특별히 평등을 요구하는 경우나 관련 기본권에 중대한 제한을 초래하는 경우의 차별취급을 그 내용으로 하고 있으므로, 이 조항이 평등권을 침해하는지 여부에 대해서는 엄격한 심사기준에 따라 판단하여야 한다.
- ④ 종합부동산세의 과세방법을 ‘세대별 합산’으로 규정한 ｢종합부동산세법｣ 조항이 혼인이나 가족생활을 근거로 부부 등 가족이 있는 자를 혼인하지 아니한 자 등에 비하여 차별 취급하더라도, 과세단위를 정하는 것은 입법자의 입법형성의 재량에 속하는 정책적 문제이므로, 그 차별이 헌법 제36조 제1항에 위반되는지 여부는 자의금지원칙에 의한 심사를 통하여 판단하면 족하다.
- ⑤ 중등교사 임용시험에서 복수전공 및 부전공 교원자격증소지자에게 가산점을 부여하고 있는 ｢교육공무원법｣ 조항에 의해 복수·부전공 가산점을 받지 못하는 자가 불이익을 입는다고 하더라도 이를 공직에 진입하는 것 자체에 대한 제약이라 할 수 없어, 그러한 가산점 제도에 대하여는 자의금지원칙에 따른 심사척도를 적용하여야 한다.
정답
1번
해설
정답: 1번
쟁점
평등심사의 강도(완화된 자의심사 vs 엄격한 비례심사)를 묻는다. 원칙적으로 자의금지(합리성)심사가 적용되나, ① 헌법이 특별히 평등을 요구하는 경우, ② 차별이 관련 기본권에 중대한 제한을 초래하는 경우에는 엄격한 비례심사가 적용된다(헌재 1999. 12. 23. 98헌마363). 각 지문에서 심사기준이 올바르게 적용되었는지를 가린다. "옳은 것"을 고른다.
근거 법령
대한민국헌법 제11조 제1항 모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별·종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다.
— 국가법령정보센터 · 대한민국헌법 제11조
각 지문 검토
① ○ — 직계존속 고소금지: 완화된 자의심사 (정답)
헌재 2011. 2. 24. 2008헌바56(형사소송법 제224조)
"범죄피해자의 고소권은 형사절차상의 법적인 권리에 불과하므로 원칙적으로 입법자가 … 합목적적으로 결정할 수 있는 넓은 입법형성권을 갖는다. … '효'라는 우리 고유의 전통규범을 수호하기 위하여 비속이 존속을 고소하는 행위의 반윤리성을 억제하고자 이를 제한하는 것은 합리적인 근거가 있는 차별 …"
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 직계존속 고소금지와 평등심사：완화된 자의심사(효 전통규범)
직계존속 고소 제한은 재판절차진술권의 행사에 중대한 제한을 초래한다고 보기 어려우므로, 헌법이 특별히 평등을 요구하거나 관련 기본권에 중대한 제한을 초래하는 경우에 해당하지 않아 완화된 자의심사로 족하다(법정의견은 합헌). 본 지문 → 옳다 (정답).
② ✗ — 국가유공자 '본인' 가점: 헌법 제32조 제6항을 근거로 한 완화심사(엄격 비례심사 ✗)
헌재 2006. 2. 23. 2004헌마675등(국가유공자 가산점)
"종전 결정은 국가유공자와 그 가족에 대한 가산점제도는 모두 헌법 제32조 제6항에 근거를 두고 있으므로 평등권 침해 여부에 관하여 보다 완화된 기준을 적용한 비례심사를 하였으나, 국가유공자 본인의 경우는 별론으로 하고, 그 가족의 경우는 … 헌법 제32조 제6항이 가산점제도의 근거라고 볼 수 없으므로 그러한 완화된 심사는 부적절한 것이다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 국가유공자 가족 가산점과 헌법 제32조 제6항의 엄격해석：2차 가산점 사건
헌법 제32조 제6항은 국가유공자 본인 등에게 '우선적 근로기회'라는 차별(우대)을 헌법이 직접 허용·요청하는 규정이다. 따라서 그 헌법적 근거가 미치는 본인의 가점에 대하여는 (엄격 비례심사가 아니라) 완화된 심사가 적용된다(가족의 경우만 헌법적 근거가 없어 엄격 비례심사로 전환되어 헌법불합치). 본인에 대해 '엄격한 비례성 심사'를 적용해야 한다는 본 지문은 옳지 않다. 본 지문 → 옳지 않음.
이 판례(2004헌마675)는 제8회 공법 제2번에서도 출제되었습니다.
③ ✗ — 남자만 병역의무: 자의심사 (엄격심사 ✗)
헌재 2010. 11. 25. 2006헌마328(병역법 제3조 제1항)
남자에 한하여 병역의무를 부과한 조항은 헌법이 특별히 양성평등을 요구하는 경우나 관련 기본권에 중대한 제한을 초래하는 경우의 차별이 아니라, 신체적·생리적 차이에 기인한 차별이므로 자의금지원칙에 따른 심사를 한다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 남자만 병역의무 부과 — 자의금지원칙 심사 (비례성원칙 ✗)
병역의무의 남성 한정은 자의금지(합리성)심사에 의하여 합헌으로 판단되었다. 엄격한 심사기준에 따라야 한다는 본 지문은 옳지 않다. 본 지문 → 옳지 않음.
이 판례(2006헌마328)는 제11회 공법 제10번에서도 출제되었습니다.
④ ✗ — 종부세 세대별 합산: 헌법 제36조 제1항 위반 여부는 비례심사(자의심사 ✗)
헌재 2008. 11. 13. 2006헌바112등(종합부동산세)
"특정한 조세 법률조항이 혼인이나 가족생활을 근거로 부부 등 가족이 있는 자를 혼인하지 아니한 자 등에 비하여 차별 취급하는 것이라면 비례의 원칙에 의한 심사에 의하여 정당화되지 않는 한 헌법 제36조 제1항에 위반된다 …"
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 종합부동산세 세대별 합산과세
혼인·가족생활을 근거로 한 차별(헌법 제36조 제1항)은 헌법이 특별히 평등을 요구하는 영역이므로 엄격한 비례심사를 거쳐야 하며, 그 결과 세대별 합산규정은 위헌으로 선언되었다. 자의금지원칙 심사로 족하다는 본 지문은 옳지 않다. 본 지문 → 옳지 않음.
⑤ ✗ — 복수·부전공 가산점: 공직 진입 제약 → 엄격심사(자의심사 ✗)
헌재 2004. 3. 25. 2001헌마882(중등교사 임용시험 가산점)
"사범대 가산점과 복수·부전공 가산점은 적용대상에서 제외된 자의 공직에의 진입 자체를 가로막을 수 있는 점에서 그 공무담임권 제한의 성격이 중대하고 …"
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 교사 임용시험 가산점과 의회유보·공무담임권：본질적 사항의 법률유보
복수·부전공 가산점은 그로 인해 불이익을 입는 자의 공직 진입 자체를 가로막을 수 있어 공무담임권 제한의 성격이 중대하므로, 자의금지가 아니라 엄격한 심사척도가 적용된다(나아가 법률의 근거가 없어 법률유보원칙 위반으로 위헌). "공직에 진입하는 것 자체에 대한 제약이라 할 수 없어 자의금지원칙 심사척도를 적용한다"는 본 지문은 옳지 않다. 본 지문 → 옳지 않음.
결론
심사기준이 올바른 것은 ①(직계존속 고소금지 — 완화된 자의심사)뿐이다. 정답은 ①번. ②④⑤는 '엄격심사 대상을 자의심사라 하거나, 그 반대로' 뒤바꾼 함정이고, ③은 자의심사 대상을 엄격심사라 한 함정이다.