제6회(2017년) 변호사시험 공법 선택형 3번
문제
재외국민의 참정권에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 단지 주민등록이 되어 있는지 여부에 따라 선거인명부에 오를 자격을 결정하여 그에 따라 선거권 행사 여부가 결정되도록 함으로써 엄연히 대한민국의 국민임에도 불구하고 ｢주민등록법｣상 주민등록을 할 수 없는 재외국민의 선거권 행사를 전면적으로 부정하고 있는 것은 재외국민의 선거권을 침해하고 보통선거원칙에도 위반된다.
ㄴ. ‘외국의 영주권을 취득한 재외국민’과 같이 법령의 규정상 주민등록이 불가능한 재외국민인 주민의 지방선거 피선거권을 부인하도록 한 규정은 국내거주 재외국민의 공무담임권을 침해한다.
ㄷ. 주민등록이 되어 있지 않고 국내거소신고도 하지 않은 재외국민에게 국회의원 재·보궐선거의 선거권을 인정하지 않은 ｢공직선거법｣상 재외선거인 등록신청조항은, 선거제도를 현저히 불합리하거나 불공정하게 형성한 것이므로 그 재외국민의 선거권을 침해하고 보통선거원칙에도 위배된다.
ㄹ. 주권자인 국민의 지위에 아무런 영향을 미칠 수 없는 주민등록 여부만을 기준으로 하여 주민등록을 할 수 없는 재외국민의 국민투표권 행사를 전면적으로 배제하도록 한 규정은 주민등록이 되어 있지 않은 재외국민의 국민투표권을 침해한다.
ㅁ. 특정한 지역구의 국회의원선거에 투표하기 위해서는 국민이라는 자격만으로 충분하므로, 주민등록이 되어 있지 않고 국내거소신고도 하지 않은 재외국민에게 임기만료지역구국회의원선거권을 인정하지 않은 것은 그 재외국민의 선거권을 침해하고 보통선거원칙에도 위배된다.
선지
- ① ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(○)
- ② ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(×)
- ③ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○)
- ④ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(×)
- ⑤ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(×)
정답
5번
해설
정답: 5번 (ㄱ○ ㄴ○ ㄷ× ㄹ○ ㅁ×)
쟁점
재외국민·재외선거인의 참정권(국정선거권·지방선거 선거권/피선거권·국민투표권)에 관한 일련의 헌재 결정을 묻는다. 핵심은 두 결정이다. ① 헌재 2007. 6. 28. 2004헌마644(주민등록 요건으로 재외국민의 참정권을 전면 박탈한 것 → 헌법불합치), ② 헌재 2014. 7. 24. 2009헌마256(재외선거인의 지역구·재보궐 선거권은 합헌, 국민투표권 배제는 헌법불합치).
근거 법령
대한민국헌법 제24조 모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 선거권을 가진다.
대한민국헌법 제25조 모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 공무담임권을 가진다.
— 국가법령정보센터 · 대한민국헌법 제24조
각 지문 검토
ㄱ. ○ — 주민등록 없는 재외국민의 선거권 전면 부정은 선거권 침해·보통선거원칙 위배
헌재 2007. 6. 28. 2004헌마644등
"단지 주민등록이 되어 있는지 여부에 따라 선거인명부에 오를 자격을 결정하여 … 주민등록법상 주민등록을 할 수 없는 재외국민의 선거권 행사를 전면적으로 부정하고 있는 법 제37조 제1항은 어떠한 정당한 목적도 찾기 어려우므로 헌법 제37조 제2항에 위반하여 재외국민의 선거권과 평등권을 침해하고 보통선거원칙에도 위반된다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 재외국민 선거권 제한
본 지문은 위 판시와 일치한다. → 옳다(○).
ㄴ. ○ — 주민등록 불가능한 재외국민의 지방선거 피선거권 부인은 공무담임권 침해
헌재 2007. 6. 28. 2004헌마644등
"'외국의 영주권을 취득한 재외국민'과 같이 주민등록을 하는 것이 법령의 규정상 아예 불가능한 자들이라도 … 주민등록만을 기준으로 함으로써 주민등록이 불가능한 재외국민인 주민의 지방선거 피선거권을 부인하는 법 제16조 제3항은 헌법 제37조 제2항에 위반하여 국내거주 재외국민의 공무담임권을 침해한다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 재외국민 선거권 제한
본 지문은 위 판시와 일치한다. → 옳다(○).
ㄷ. ✗ — 재외선거인의 국회의원 재·보궐선거권 불인정은 선거권 침해가 아님
헌재 2014. 7. 24. 2009헌마256등
"입법자는 … 잦은 재·보궐선거는 재외국민으로 하여금 상시적인 선거체제에 직면하게 하는 점, 재외 재·보궐선거의 투표율이 높지 않을 것으로 예상되는 점, … 많은 비용과 시간이 소요된다는 점을 종합적으로 고려하여 재외선거인에게 국회의원의 재·보궐선거권을 부여하지 않았다고 할 것이고, 이와 같은 선거제도의 형성이 현저히 불합리하거나 불공정하다고 볼 수 없다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 국민투표권자 범위 = 대통령·국회의원 선거권자와 일치
재외선거인의 재·보궐선거권 불인정은 합헌으로, 선거권을 침해하거나 보통선거원칙에 위배되지 않는다. 침해된다고 본 본 지문은 판례와 반대이다. → 옳지 않다(×).
ㄹ. ○ — 주민등록 없는 재외국민의 국민투표권 전면 배제는 국민투표권 침해
헌재 2014. 7. 24. 2009헌마256등
"대의기관의 선출주체가 곧 대의기관의 의사결정에 대한 승인주체가 되는 것은 당연한 논리적 귀결이다. 재외선거인은 대의기관을 선출할 권리가 있는 국민으로서 … 국민투표권자에는 재외선거인이 포함된다 … 국민의 본질적 지위에서 도출되는 국민투표권을 추상적 위험 내지 선거기술상의 사유로 배제하는 것은 헌법이 부여한 참정권을 사실상 박탈한 것 …"
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 국민투표권자 범위 = 대통령·국회의원 선거권자와 일치
주민등록을 할 수 없는 재외국민의 국민투표권을 전면 배제한 것은 국민투표권 침해로, 헌법불합치 결정되었다(2004헌마644 또한 같은 취지). 본 지문은 옳다. → 옳다(○).
이 판례(2009헌마256)는 제10회 공법 제2번에서도 출제되었습니다.
ㅁ. ✗ — 재외선거인의 임기만료 지역구 국회의원선거권 불인정은 선거권 침해가 아님
헌재 2014. 7. 24. 2009헌마256등
"전국을 단위로 선거를 실시하는 대통령선거와 비례대표국회의원선거에 투표하기 위해서는 국민이라는 자격만으로 충분한 데 반해, 특정한 지역구의 국회의원선거에 투표하기 위해서는 '해당 지역과의 관련성'이 인정되어야 한다. 주민등록과 국내거소신고를 기준으로 지역구국회의원선거권을 인정하는 것은 해당 국민의 지역적 관련성을 확인하는 합리적인 방법이다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 국민투표권자 범위 = 대통령·국회의원 선거권자와 일치
'국민이라는 자격만으로 충분'한 것은 전국단위 선거(대통령·비례대표)에 한하고, 지역구 선거는 '해당 지역과의 관련성'을 요한다. 따라서 재외선거인의 임기만료 지역구 국회의원선거권 불인정은 합헌이다. 국민 자격만으로 충분하므로 침해라고 본 본 지문은 옳지 않다. → 옳지 않다(×).
결론
ㄱ(○) ㄴ(○) ㄷ(×) ㄹ(○) ㅁ(×) → 정답은 ⑤번. '재외국민(국내거주, 주민등록 불가)'에 대한 전면적 권리 박탈은 위헌이지만, '재외선거인(주민등록·거소신고 없음)'의 지역구·재보궐 선거권 제한은 합헌이라는 점이 대비된다. 국민투표권은 양 결정 모두 침해를 인정하였다.