제6회(2017년) 변호사시험 공법 선택형 4번
문제
헌법전문에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함, 헌법 명칭은 공포된 해를 기준으로 함)
선지
- ① 1972년 제7차 개정 헌법의 전문에서는 3·1운동의 숭고한 독립정신과 4·19의거 및 5·16혁명의 이념을 계승한다고 규정하였으나, 1980년 제8차 개정 헌법의 전문에서는 3·1운동의 숭고한 독립정신을 계승한다고 규정하였다.
- ② ‘헌법전문에 기재된 3·1정신’은 우리나라 헌법의 연혁적·이념적 기초로서 헌법이나 법률해석에서의 해석기준으로 작용한다고 할 수 있지만, 그에 기하여 곧바로 국민의 개별적 기본권성을 도출해낼 수는 없다.
- ③ 헌법은 전문에서 3·1운동으로 건립된 대한민국임시정부의 법통의 계승을 천명하고 있다는 점에서 지금의 정부는 일제강점기에 일본군위안부로 강제 동원되어 인간의 존엄과 가치가 말살된 상태에서 장기간 비극적인 삶을 영위하였던 피해자들의 훼손된 인간의 존엄과 가치를 회복시켜야 할 의무를 부담한다.
- ④ 헌법전문은 1962년 제5차 개정 헌법에서 처음으로 개정되었다.
- ⑤ 3·1운동으로 건립된 대한민국임시정부의 법통을 계승한다는 헌법전문으로부터 조국의 자주독립을 위하여 공헌한 독립유공자와 그 유족에 대하여 응분의 예우를 하여야 할 헌법적 의무가 도출되는 것은 아니다.
정답
5번
해설
정답: 5번
쟁점
헌법전문의 연혁(개정 경과)과 규범적 효력(기본권성 도출 여부, 헌법적 의무 도출 여부)을 묻는다. "옳지 않은 것"을 고른다.
근거 법령
대한민국헌법 전문 …3·1운동으로 건립된 대한민국임시정부의 법통과 불의에 항거한 4·19민주이념을 계승하고…
— 국가법령정보센터 · 대한민국헌법
각 지문 검토
① ○ — 1972년 제7차 개정헌법 전문과 1980년 제8차 개정헌법 전문의 비교
1972년 제7차 개정헌법(유신헌법) 전문은 "3·1운동의 숭고한 독립정신을 계승하고… 4·19의거와 5·16혁명의 이념에 입각하여"라고 규정하였으나, 1980년 제8차 개정헌법(제5공화국) 전문은 4·19의거와 5·16혁명을 삭제하고 "3·1운동의 숭고한 독립정신을 계승하고"라고만 규정하였다. 헌법전문의 연혁에 관한 객관적 사실로서 본 지문은 옳다. 본 지문 → 옳다.
② ○ — '헌법전문에 기재된 3·1정신'에서 곧바로 개별적 기본권성을 도출할 수는 없음
헌재 2001. 3. 21. 99헌마139등
"'헌법전문에 기재된 3.1정신'은 우리나라 헌법의 연혁적·이념적 기초로서 헌법이나 법률해석의 해석기준으로 작용한다고 할 수 있지만, 그에 기하여 곧바로 국민의 개별적 기본권성을 도출해낼 수는 없다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 헌법상 보장된 기본권의 의미
3·1정신은 해석기준으로 작용할 뿐, 그 자체로 국민 개개인의 구체적 기본권이 도출되지는 않는다. 본 지문 → 옳다.
이 판례(99헌마139)는 제11회 공법 제4번에서도 출제되었습니다.
③ ○ — 일본군위안부 피해자의 훼손된 인간의 존엄과 가치 회복은 현 정부의 근본적 보호의무
헌재 2011. 8. 30. 2006헌마788(한일 청구권협정 제3조 부작위)
"헌법전문이 규정하는 대한민국임시정부의 법통 계승은 … 일제강점기 피해자들의 훼손된 인간의 존엄과 가치를 회복시켜야 할 의무는 지금의 정부가 국민에 대하여 부담하는 근본적 보호의무에 속한다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 헌법전문 + 임시정부 법통 계승 — 일제강점기 피해 회복은 현 정부의 근본적 보호의무
본 지문 → 옳다.
이 판례(2006헌마788)는 제10회 공법 제11번·제11회 공법 제4번에서도 출제되었습니다.
④ ○ — 헌법전문은 1962년 제5차 개정헌법에서 처음으로 개정되었음
1948년 제정헌법의 전문은 1960년의 제3차·제4차 개정에서는 그대로 유지되었고, 1962년 제5차 개정헌법(제3공화국)에 이르러 비로소 전문이 개정되었다(이때 4·19의거와 5·16혁명 이념이 처음 삽입됨). 헌법전문 개정 연혁에 관한 객관적 사실로서 본 지문은 옳다. 본 지문 → 옳다.
⑤ ✗ — 임시정부 법통 계승 전문으로부터 독립유공자·유족 예우의 헌법적 의무가 도출됨 (정답)
헌재 2005. 6. 30. 2004헌마859(서훈추천 부작위 등)
"헌법은 그 전문에서 '3·1운동으로 건립된 대한민국임시정부의 법통을 계승'한다고 선언하고 있다. 이는 … 조국의 자주독립을 위하여 공헌한 독립유공자와 그 유족에 대하여는 응분의 예우를 하여야 할 헌법적 의무를 지닌다는 것을 뜻한다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 독립유공자 + 유족 응분의 예우 — 헌법전문 도출 의무
헌법전문(임시정부 법통 계승)으로부터 독립유공자와 그 유족에 대한 '응분의 예우'라는 헌법적 의무가 도출된다는 것이 판례이다. "도출되는 것은 아니다"라고 한 본 지문은 판례와 정반대이다. 본 지문 → 옳지 않음 (정답).
이 판례(2004헌마859)는 제11회 공법 제4번에서도 출제되었습니다.
결론
헌법전문의 임시정부 법통 계승으로부터 독립유공자·유족 예우의 헌법적 의무가 도출되므로, 이를 부정한 ⑤가 옳지 않다. 정답은 ⑤번. 헌법전문은 '개별적 기본권성'은 곧바로 도출하지 못하지만(②), 위안부 피해 회복 의무(③)·독립유공자 예우 의무(⑤)와 같은 '국가의 헌법적 의무'의 근거는 될 수 있다는 점이 핵심 대비이다.