제6회(2017년) 변호사시험 공법 선택형 6번
문제
사회적 기본권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① ‘인간다운 생활을 할 권리’로부터는 인간의 존엄에 상응하는 생활에 필요한 ‘최소한의 물질적인 생활’의 유지에 필요한 급부를 요구할 수 있는 구체적인 권리가 상황에 따라서는 직접 도출될 수 있다고 할 수는 있어도, 동 기본권이 직접 그 이상의 급부를 내용으로 하는 구체적인 권리를 발생케 한다고는 볼 수 없다.
- ② 모든 국민은 인간다운 생활을 할 권리를 가지며 국가는 생활능력 없는 국민을 보호할 의무가 있다는 헌법의 규정은 모든 국가기관을 기속하므로, 입법부 또는 행정부의 경우와 헌법재판소의 경우에 있어서 그 기속력의 의미가 다르게 이해되어서는 안 된다.
- ③ ｢공무원연금법｣상의 연금수급권과 같은 사회보장수급권은 헌법 제34조의 규정으로부터 도출되는 사회적 기본권의 하나이며, 따라서 국가에 대하여 적극적으로 급부를 요구하는 것이므로 헌법규정만으로는 이를 실현할 수 없고, 법률에 의한 형성을 필요로 한다.
- ④ 국가가 인간다운 생활을 보장하기 위한 헌법적 의무를 다하였는지의 여부가 사법적 심사의 대상이 된 경우에는, 국가가 생계보호에 관한 입법을 전혀 하지 아니하였다든가 그 내용이 현저히 불합리하여 헌법상 용인될 수 있는 재량의 범위를 명백히 일탈한 경우에 한하여 인간다운 생활을 할 권리를 보장한 헌법에 위반된다고 할 수 있다.
- ⑤ ｢형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률｣에 의한 교도소·구치소에 수용 중인 자는 당해 법률에 의하여 생계유지의 보호를 받고 있으므로, ｢국민기초생활 보장법｣의 보충급여의 원칙에 따라 중복적인 보장을 피하기 위하여 위 수용자를 기초생활보장제도의 보장단위인 개별가구에서 제외키로 한 것은 위 수용자의 인간다운 생활을 할 권리를 침해하지 아니한다.
정답
2번
해설
정답: 2번
쟁점
사회적 기본권, 특히 인간다운 생활을 할 권리(헌법 제34조)의 법적 성격과 효력을 묻는다. 핵심은 그 헌법 규정의 기속력이 입법부·행정부에 대하여는 행위규범(최대한 보장)으로, 헌법재판소에 대하여는 통제규범(최소한 보장 심사)으로 다르게 작용한다는 점이다. "옳지 않은 것"을 고른다.
근거 법령
대한민국헌법 제34조 ① 모든 국민은 인간다운 생활을 할 권리를 가진다. ② 국가는 사회보장·사회복지의 증진에 노력할 의무를 진다.
— 국가법령정보센터 · 대한민국헌법 제34조
각 지문 검토
① ○ — 인간다운 생활을 할 권리에서 직접 도출되는 것은 '최소한의 물질적 생활' 급부청구권뿐
헌재 1995. 7. 21. 93헌가14
"'인간다운 생활을 할 권리'로부터는 … 인간의 존엄에 상응하는 생활에 필요한 '최소한의 물질적인 생활'의 유지에 필요한 급부를 요구할 수 있는 구체적인 권리가 상황에 따라서는 직접 도출될 수 있다고 할 수는 있어도, 동 기본권이 직접 그 이상의 급부를 내용으로 하는 구체적인 권리를 발생케 한다고는 볼 수 없다 …"
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 인간다운 생활을 할 권리의 법적 성격과 효력
본 지문은 위 판시와 일치한다. 본 지문 → 옳다.
② ✗ — 기속력의 의미는 입법부·행정부와 헌법재판소에서 다르게 이해되어야 함 (정답)
헌재 1997. 5. 29. 94헌마33
"모든 국민은 인간다운 생활을 할 권리를 가지며 … 헌법의 규정은 입법부와 행정부에 대하여는 … 가능한 범위 안에서 최대한으로 … 하여야 한다는 행위의 지침 즉 행위규범으로서 작용하지만, 헌법재판에 있어서는 … 객관적으로 필요한 최소한의 조치를 취할 의무를 다하였는지의 여부를 기준으로 … 심사하여야 한다는 통제규범으로 작용하는 것이다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 사회국가원리 위헌심사기준
인간다운 생활을 할 권리 규정은 모든 국가기관을 기속하지만, 그 기속의 의미는 입법부·행정부(행위규범 = 최대한 보장)와 헌법재판소(통제규범 = 최소한 보장 심사)에서 다르게 이해되어야 한다. "다르게 이해되어서는 안 된다"고 한 본 지문은 판례와 정반대이다. 본 지문 → 옳지 않음 (정답).
이 판례(94헌마33)는 제9회 공법 제13번에서도 출제되었습니다.
③ ○ — 공무원연금법상 연금수급권 = 사회보장수급권, 법률에 의한 형성을 필요로 함
헌재 1999. 4. 29. 97헌마333
"공무원연금법상의 퇴직급여, 유족급여 등 각종 급여를 받을 권리, 즉 연금수급권에는 사회적 기본권의 하나인 사회보장수급권의 성격과 재산권의 성격이 불가분적으로 혼재되어 있으므로, 입법자로서는 … 입법자에게 상당한 정도로 형성의 자유가 인정된다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 공무원연금 연금수급권의 법적 성격：사회보장수급권과 재산권의 혼재
사회보장수급권은 헌법 제34조에서 도출되는 사회적 기본권으로서 국가에 적극적 급부를 요구하는 것이므로, 헌법규정만으로는 실현될 수 없고 법률에 의한 형성을 필요로 한다. 본 지문 → 옳다.
④ ○ — 사법심사의 기준: 입법 부작위 또는 현저히 불합리하여 재량을 명백히 일탈한 경우에 한하여 위헌
헌재 1997. 5. 29. 94헌마33
"국가가 인간다운 생활을 보장하기 위한 헌법적인 의무를 다하였는지의 여부가 사법적 심사의 대상이 된 경우에는, 국가가 생계보호에 관한 입법을 전혀 하지 아니하였다든가 그 내용이 현저히 불합리하여 헌법상 용인될 수 있는 재량의 범위를 명백히 일탈한 경우에 한하여 헌법에 위반된다고 할 수 있다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 사회국가원리 위헌심사기준
본 지문은 통제규범으로서의 심사기준을 정확히 옮긴 것이다. 본 지문 → 옳다.
⑤ ○ — 수용자를 기초생활보장 개별가구에서 제외한 것은 인간다운 생활을 할 권리 침해 아님
헌재 2011. 3. 31. 2009헌마617등
"교도소·구치소에 수용 중인 자는 당해 법률에 의하여 생계유지의 보호를 받고 있으므로 … 중복적인 보장을 피하기 위하여 개별가구에서 제외키로 한 입법자의 판단이 헌법상 용인될 수 있는 재량의 범위를 일탈하여 인간다운 생활을 할 권리를 침해한다고 볼 수 없다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 교도소·구치소 수용자의 기초생활보장 개별가구 제외와 인간다운 생활을 할 권리
보충급여의 원칙상 다른 법령(형집행법)에 의해 생계유지의 보호를 받는 수용자를 개별가구에서 제외한 것은 중복보장 방지를 위한 것으로 합헌이다. 본 지문 → 옳다.
결론
인간다운 생활을 할 권리 규정의 기속력은 입법·행정(행위규범)과 헌법재판(통제규범)에서 다르게 작용하므로, 이를 부정한 ②가 옳지 않다. 정답은 ②번.