제6회(2017년) 변호사시험 공법 선택형 7번
문제
｢집회 및 시위에 관한 법률｣(이하 ‘집시법’이라 한다)에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 사전신고를 하지 않은 옥외집회는 불법집회이므로 관할경찰관서장은 언제나 해산명령을 내릴 수 있으며, 이에 불응하는 경우에는 처벌할 수 있다고 보아야 한다.
ㄴ. 집회의 시간과 장소가 중복되는 2개 이상의 신고가 있을 경우 관할경찰관서장은 먼저 신고된 집회가 다른 집회의 개최를 봉쇄하기 위한 가장집회신고에 해당하는지 여부에 관하여 판단할 권한이 없으므로 뒤에 신고된 집회에 대하여 집회 자체를 금지하는 통고를 하여야 한다.
ㄷ. 구 집시법의 옥외집회·시위에 관한 일반규정 및 ｢형법｣에 의한 규제 및 처벌에 의하여 사법의 독립성 및 공정성 확보라는 입법 목적을 달성함에 지장이 없음에도 불구하고, 재판에 영향을 미칠 염려가 있거나 미치게 하기 위한 집회·시위를 사전적·전면적으로 금지하고 이를 위반한 자를 형사처벌하는 구 집시법 조항은 집회의 자유를 실질적으로 박탈하는 결과를 초래하므로 집회의 자유를 침해한다.
ㄹ. 집회의 자유는 국가가 개인의 집회참가행위를 감시하고 그에 대한 정보를 수집함으로써 집회에 참가하고자 하는 자로 하여금 불이익을 두려워하여 미리 집회참가를 포기하도록 집회참가의사를 약화시키는 것 등 집회의 자유의 행사에 영향을 미치는 모든 조치를 금지한다.
선지
- ① ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×)
- ② ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×)
- ③ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○)
- ④ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×)
- ⑤ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○)
정답
5번
해설
정답: 5번 (ㄱ× ㄴ× ㄷ○ ㄹ○)
쟁점
집회 및 시위에 관한 법률(집시법)의 주요 쟁점 — 미신고 집회의 해산명령 요건(ㄱ), 신고 경합 시 가장집회신고 판단(ㄴ), 재판에 영향을 미칠 염려 있는 집회의 사전·전면 금지(ㄷ), 집회의 자유의 보장내용(ㄹ) — 을 묻는다.
근거 법령
대한민국헌법 제21조 제1항 모든 국민은 언론·출판의 자유와 집회·결사의 자유를 가진다.
— 국가법령정보센터 · 대한민국헌법 제21조
각 지문 검토
ㄱ. ✗ — 미신고라는 이유만으로 '언제나' 해산명령을 할 수 있는 것은 아님
대법원 2012. 4. 19. 선고 2010도6388 전원합의체 판결
집시법에서 미신고 옥외집회를 해산명령 대상으로 정하면서 별도의 해산요건을 규정하고 있지 않더라도, 옥외집회로 인하여 타인의 법익이나 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위험이 명백하게 초래된 경우에 한하여 해산을 명할 수 있고, 단순한 신고의무 위반만으로는 해산할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 미신고 옥외집회의 해산명령：직접적·명백한 위험 한정
미신고 옥외집회라도 '직접적인 위험이 명백하게 초래된 경우'에 한하여 해산명령이 가능하므로, "언제나 해산명령을 내릴 수 있다"는 본 지문은 옳지 않다. → 옳지 않다(×).
이 판례(2010도6388)는 제10회 공법 제36번·제12회 공법 제35번에서도 출제되었습니다.
ㄴ. ✗ — 관할경찰관서장은 가장집회신고 여부를 판단할 수 있고, 가장신고가 분명하면 뒤 신고 집회를 금지통고해서는 안 됨
대법원 2014. 12. 11. 선고 2011도13299 판결
"먼저 신고된 집회가 다른 집회의 개최를 봉쇄하기 위한 허위 또는 가장 집회신고에 해당함이 객관적으로 분명해 보이는 경우에는, 뒤에 신고된 집회에 다른 집회금지 사유가 있는 경우가 아닌 한, 관할경찰관서장이 단지 먼저 신고가 있었다는 이유만으로 뒤에 신고된 집회에 대하여 집회 자체를 금지하는 통고를 하여서는 아니 되고 …"
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 집회 신고 경합과 가장(허위)집회신고 판단：뒤에 신고된 집회 금지통고의 한계
관할경찰관서장은 먼저 신고된 집회가 가장집회신고인지 판단할 권한이 있으며, 가장신고가 분명한 경우에는 오히려 뒤 신고 집회를 금지통고해서는 안 된다. "판단할 권한이 없으므로 뒤 신고 집회를 금지통고해야 한다"는 본 지문은 정반대이다. → 옳지 않다(×).
ㄷ. ○ — 재판에 영향을 미칠 염려 있는 집회의 사전·전면 금지·형사처벌은 집회의 자유 침해
헌재 2016. 9. 29. 2014헌가3등
재판에 영향을 미칠 염려가 있거나 미치게 하기 위한 집회·시위를 금지한 부분은 어떠한 집회·시위가 규제대상인지 판단할 기준을 제시하지 못한 채 사실상 재판 관련 집단적 의견표명 일체를 불가능하게 하여 집회의 자유를 실질적으로 박탈하므로, 과잉금지원칙에 위배되어 집회의 자유를 침해한다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 재판에 영향을 미칠 염려 있는 집회 및 민주적 기본질서 위배 집회 금지의 위헌성
일반규정·형법에 의한 규제로 입법목적 달성이 가능함에도 이를 사전적·전면적으로 금지·처벌하는 것은 집회의 자유의 실질적 박탈이다. 본 지문 → 옳다(○).
이 판례(2014헌가3)는 제8회 공법 제10번에서도 출제되었습니다.
ㄹ. ○ — 집회의 자유는 감시·정보수집 등 집회참가의사를 약화시키는 모든 조치를 금지
헌재 2003. 10. 30. 2000헌바67등
"집회의 자유는 … 집회참가자에 대한 검문의 방법으로 시간을 지연시킴으로써 집회장소에 접근하는 것을 방해하거나, 국가가 개인의 집회참가행위를 감시하고 그에 관한 정보를 수집함으로써 집회에 참가하고자 하는 자로 하여금 불이익을 두려워하여 미리 집회참가를 포기하도록 집회참가의사를 약화시키는 것 등 집회의 자유행사에 영향을 미치는 모든 조치를 금지한다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 집회의 자유의 보장내용과 외교기관 인근 집회 전면금지의 위헌성
본 지문은 위 판시를 그대로 옮긴 것이다. 본 지문 → 옳다(○).
결론
ㄱ(×) ㄴ(×) ㄷ(○) ㄹ(○) → 정답은 ⑤번. ㄱ·ㄴ은 '미신고=언제나 해산', '가장신고 판단권한 없음'이라는 단정으로, 판례가 요구하는 '직접적·명백한 위험' 요건과 '실질 심사'를 뒤집은 함정이다.