제6회(2017년) 변호사시험 공법 선택형 8번
문제
甲은 사기혐의로 기소되었으며, 법무부장관 乙은 甲이 형사재판에 계속 중임을 이유로 ｢출입국관리법｣ 제4조 제1항 제1호에 근거하여 甲에 대해서 6개월 동안 출국을 금지하였다. 이에 甲은 ｢출입국관리법｣ 제4조 제1항 제1호의 위헌 여부를 다투고자 한다.
이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
※ ｢출입국관리법｣
제4조(출국의 금지) ① 법무부장관은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 국민에 대하여는 6개월 이내의 기간을 정하여 출국을 금지할 수 있다.
1\. 형사재판에 계속(係屬) 중인 사람
<이하 생략>
ㄱ. ｢출입국관리법｣ 제4조 제1항 제1호에 따른 乙의 출국금지결정은 형사재판에 계속 중인 甲의 출국의 자유를 제한하는 행정처분일 뿐이고, 영장주의가 적용되는 신체에 대하여 직접적으로 물리적 강제력을 수반하는 강제처분이라고 할 수는 없다.
ㄴ. 공정한 재판을 받을 권리가 보장되기 위해서는 피고인이 자신에게 유리한 증거를 제한 없이 수집할 수 있어야 하므로, 공정한 재판을 받을 권리에는 외국에 나가 증거를 수집할 권리가 포함된다.
ㄷ. ｢출입국관리법｣ 제4조 제1항 제1호는 무죄추정의 원칙에서 금지하는 유죄 인정의 효과로서의 불이익 즉, 유죄를 근거로 형사재판에 계속 중인 사람에게 사회적 비난 내지 응보적 의미의 제재를 가하는 것이므로 무죄추정의 원칙에 위배된다.
ㄹ. ｢출입국관리법｣ 제4조 제1항 제1호는 외국에 주된 생활의 근거지가 있거나 업무상 해외출장이 잦은 불구속 피고인의 경우와 같이 출국의 필요성이 강하게 요청되는 사람의 기본권을 과도하게 제한할 소지가 있으므로 출국의 자유를 침해한다.
선지
- ① ㄱ
- ② ㄱ, ㄴ
- ③ ㄴ, ㄷ
- ④ ㄱ, ㄷ, ㄹ
- ⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ
정답
1번
해설
정답: 1번 (ㄱ)
쟁점
형사재판에 계속 중인 사람에 대한 출국금지(출입국관리법 제4조 제1항 제1호)의 법적 성격과 위헌 여부를 묻는다(헌재 2015. 9. 24. 2012헌바302, 합헌). 영장주의(ㄱ), 공정한 재판을 받을 권리(ㄴ), 무죄추정의 원칙(ㄷ), 출국의 자유(ㄹ)가 차례로 쟁점이다. "옳은 것을 모두" 고른다.
근거 법령
출입국관리법 제4조(출국의 금지) ① 법무부장관은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 국민에 대하여는 6개월 이내의 기간을 정하여 출국을 금지할 수 있다. 1. 형사재판에 계속(係屬) 중인 사람
— 국가법령정보센터 · 출입국관리법 제4조
각 지문 검토
ㄱ. ○ — 출국금지결정은 행정처분일 뿐, 영장주의가 적용되는 강제처분이 아님
헌재 2015. 9. 24. 2012헌바302
"심판대상조항에 따른 법무부장관의 출국금지결정은 형사재판에 계속 중인 국민의 출국의 자유를 제한하는 행정처분일 뿐이고, 영장주의가 적용되는 신체에 대하여 직접적으로 물리적 강제력을 수반하는 강제처분이라고 할 수는 없다. 따라서 심판대상조항이 헌법 제12조 제3항의 영장주의에 위배된다고 볼 수 없다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 형사재판 계속 중인 사람에 대한 출국금지결정과 영장주의
본 지문은 위 판시와 일치한다. 본 지문 → 옳다.
이 판례(2012헌바302)는 제9회 공법 제2번·제13회 공법 제7번에서도 출제되었습니다.
ㄴ. ✗ — 공정한 재판을 받을 권리에 '외국에 나가 증거를 수집할 권리'는 포함되지 않음
헌재 2015. 9. 24. 2012헌바302
"심판대상조항은 법무부장관으로 하여금 피고인의 출국을 금지할 수 있도록 하는 것일 뿐 피고인의 공격·방어권 행사와 직접 관련이 있다고 할 수 없고, 공정한 재판을 받을 권리에 외국에 나가 증거를 수집할 권리가 포함된다고 보기도 어렵다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 형사재판 계속 중인 사람에 대한 출국금지결정과 영장주의
공정한 재판을 받을 권리에 외국에 나가 증거를 수집할 권리가 포함된다고 본 본 지문은 옳지 않다. 본 지문 → 옳지 않음.
ㄷ. ✗ — 무죄추정의 원칙에 위배되지 않음
헌재 2015. 9. 24. 2012헌바302
"해외도피의 우려가 있는 피고인이 일정 기간 동안 출국이 금지되는 불이익을 받더라도 이를 두고 무죄추정의 원칙에서 금지하는 유죄 인정의 효과로서의 불이익 즉, 유죄를 근거로 형사재판에 계속 중인 사람에게 사회적 비난 내지 응보적 의미의 제재를 가하려는 것이라고 보기 어렵다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 형사재판 계속 중인 사람에 대한 출국금지결정과 영장주의
출국금지는 해외도피 방지를 위한 것일 뿐 유죄 인정의 효과로서 가해지는 불이익이 아니므로 무죄추정원칙에 위배되지 않는다. "무죄추정의 원칙에 위배된다"는 본 지문은 옳지 않다. 본 지문 → 옳지 않음.
ㄹ. ✗ — 출국의 자유를 침해하지 않음 (과잉금지원칙 위반 아님)
헌재 2015. 9. 24. 2012헌바302
법무부장관은 출국금지 여부를 결정함에 있어 출국금지의 기본원칙, 범죄사실, 연령 및 가족관계, 해외도피 가능성 등 구체적 사정을 반드시 고려하여야 하고, 출국금지 해제제도·사후통지·이의신청·행정소송 등 기본권 제한을 최소화하기 위한 여러 방안이 마련되어 있으므로, 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 출국의 자유를 침해하지 아니한다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 형사재판 계속 중인 사람에 대한 출국금지결정과 영장주의
본 지문이 설시한 "출국의 필요성이 강하게 요청되는 사람의 기본권을 과도하게 제한할 소지가 있어 출국의 자유를 침해한다"는 내용은 법정의견이 아니라 반대의견(재판관 이정미·이진성)의 논거이다. 다수의견은 침해를 부정하였으므로 본 지문은 옳지 않다. 본 지문 → 옳지 않음.
결론
옳은 것은 ㄱ뿐이다. 정답은 ①번(ㄱ). ㄹ은 반대의견의 결론을 법정의견인 것처럼 제시한 함정이다.