제6회(2017년) 변호사시험 공법 선택형 9번
문제
혼인과 가족생활에 대하여 규정하고 있는 헌법 제36조 제1항에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 헌법 제36조 제1항은 혼인과 가족생활을 스스로 결정하고 형성할 수 있는 자유를 기본권으로서 보장하며, 친양자 입양의 경우에도 친양자로 될 사람이 그의 의사에 따라 스스로 입양의 대상이 될 것인지 여부를 결정할 수 있는 자유를 보장한다.
- ② 친양자로 될 자와 마찬가지로 친생부모 역시 그로부터 출생한 자와의 가족 및 친족관계의 유지에 관하여 헌법 제36조 제1항에 의하여 인정되는 혼인과 가정생활의 자유로운 형성에 대한 기본권을 가진다.
- ③ 헌법 제36조 제1항에서 규정하는 ‘혼인’이란 양성이 평등하고 존엄한 개인으로서 자유로운 의사의 합치에 의하여 생활공동체를 이루는 것을 말하므로, 법적으로 승인되지 아니한 사실혼도 헌법 제36조 제1항의 보호범위에 포함된다.
- ④ 부모가 자녀의 이름을 지어주는 것은 자녀의 양육과 가족생활을 위하여 필수적인 것이고, 가족생활의 핵심적 요소라 할 수 있으므로, ‘부모가 자녀의 이름을 지을 자유’는 혼인과 가족생활을 보장하는 헌법 제36조 제1항과 행복추구권을 보장하는 헌법 제10조에 의하여 보호받는다.
- ⑤ 부모의 자녀에 대한 교육권은 비록 헌법에 명문으로 규정되어 있지는 아니하지만, 혼인과 가족생활을 보장하는 헌법 제36조 제1항, 행복추구권을 보장하는 헌법 제10조 및 “국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다.”라고 규정하는 헌법 제37조 제1항에서 나오는 중요한 기본권이며, 이러한 부모의 자녀교육권이 학교영역에서는 자녀의 교육진로에 관한 결정권 내지는 자녀가 다닐 학교를 선택하는 권리로 구체화된다.
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
혼인과 가족생활을 보장하는 헌법 제36조 제1항의 보호범위를 헌재 결정과 대조한다. ①(친양자로 될 자의 자기결정)·②(친생부모의 기본권)·④(자녀 이름을 지을 자유)·⑤(부모의 자녀교육권)은 모두 옳고, ③은 사실혼의 보호범위에 관한 헌재의 판단과 반대이므로 옳지 않다(정답).
각 지문 검토
① 친양자로 될 자의 자기결정 — 옳음
헌재 2012. 5. 31. 2010헌바87
이 사건 법률조항은 친생부모의 동의가 있어야 친양자 입양을 청구할 수 있도록 규정하여 친양자가 될 자의 가족생활에 관한 기본권 등을 제한하고 있는바 …
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 친양자 입양과 친생부모의 동의：친양자가 될 자·친생부모의 가족생활 기본권
본 지문 → 옳음(○).
근거: 헌법 제36조 제1항은 혼인과 가족생활을 스스로 결정·형성할 자유를 기본권으로 보장하므로, 친양자 입양의 경우에도 친양자로 될 사람이 스스로 입양의 대상이 될 것인지를 결정할 자유(가족생활에 관한 기본권)가 보장된다(2010헌바87). 지문이 이에 부합하여 옳다.
② 친생부모의 기본권 — 옳음
헌재 2012. 5. 31. 2010헌바87
친양자 입양은 친생부모와 그 자녀 사이의 친족관계를 완전히 단절시키는 등 친생부모의 지위에 중대한 영향을 미치는 점, 친생부모 역시 헌법 제10조 및 제36조 제1항에 근거한 가족생활에 관한 기본권을 보유하고 있다는 점에 비추어 …
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 친양자 입양과 친생부모의 동의：친양자가 될 자·친생부모의 가족생활 기본권
본 지문 → 옳음(○).
근거: 친양자 입양은 친생부모와 자녀의 친족관계를 완전히 단절시키므로, 친생부모 역시 그로부터 출생한 자와의 가족·친족관계 유지에 관하여 헌법 제10조 및 제36조 제1항에 근거한 가족생활의 자유로운 형성에 대한 기본권을 가진다(2010헌바87). 지문이 이에 부합하여 옳다.
③ 사실혼과 헌법 제36조 제1항의 보호범위 — 옳지 않음 (정답)
헌재 2014. 8. 28. 2013헌바119(결정요지 다)
법적으로 승인되지 아니한 사실혼은 헌법 제36조 제1항의 보호범위에 포함되지 아니하므로, 이 사건 법률조항은 헌법 제36조 제1항에 위반되지 않는다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 사실혼 배우자의 상속권：헌법 제36조 제1항의 보호범위와 법률혼주의
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 헌법 제36조 제1항의 '혼인'은 양성이 평등하고 존엄한 개인으로서 자유로운 의사의 합치에 의하여 생활공동체를 이루는 것을 말하나, 상속과 같이 제3자에 대한 명확성·획일성이 요청되는 법률관계에서 법률혼주의를 채택한 취지에 비추어, 법적으로 승인되지 아니한 사실혼은 헌법 제36조 제1항의 보호범위에 포함되지 않는다(2013헌바119). 지문은 "사실혼도 헌법 제36조 제1항의 보호범위에 포함된다"고 하였으므로 옳지 않다. 이 판례(2013헌바119)는 제12회 공법 제3번, 제13회 민사법 제12번에서도 출제되었습니다.
④ 부모가 자녀의 이름을 지을 자유 — 옳음
헌재 2016. 7. 28. 2015헌마964(결정요지 가)
부모가 자녀의 이름을 지어주는 것은 자녀의 양육과 가족생활을 위하여 필수적인 것이고, 가족생활의 핵심적 요소라 할 수 있으므로, ‘부모가 자녀의 이름을 지을 자유’는 혼인과 가족생활을 보장하는 헌법 제36조 제1항과 행복추구권을 보장하는 헌법 제10조에 의하여 보호받는다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 부모가 자녀의 이름을 지을 자유와 인명용 한자 제한
본 지문 → 옳음(○).
근거: 부모가 자녀의 이름을 지어주는 것은 가족생활의 핵심적 요소이므로, '부모가 자녀의 이름을 지을 자유'는 헌법 제36조 제1항과 제10조에 의하여 보호받는다(2015헌마964 — 인명용 한자 제한은 합헌). 지문이 결정요지를 그대로 옮긴 것으로 옳다. 이 판례(2015헌마964)는 제9회 공법 제13번, 제12회 공법 제3번에서도 출제되었습니다.
⑤ 부모의 자녀교육권 — 옳음
헌재 2000. 4. 27. 98헌가16
부모의 자녀에 대한 이러한 교육권은 천부적인 권리로서 헌법 제36조 제1항, 제10조, 제37조 제1항에서 파생하는 기본권이다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 과외의 원칙적 금지
본 지문 → 옳음(○).
근거: 부모의 자녀교육권은 헌법에 명문 규정이 없으나 혼인과 가족생활을 보장하는 헌법 제36조 제1항, 행복추구권을 보장하는 헌법 제10조, 열거되지 아니한 권리의 존중을 규정하는 헌법 제37조 제1항에서 나오는 중요한 기본권이며(98헌가16), 헌재는 이 교육권이 학교영역에서는 부모의 (중등)학교선택권 등 자녀의 교육진로에 관한 결정권으로 구체화됨을 인정하였다. 지문이 이에 부합하여 옳다. 이 판례(98헌가16)는 제2회 공법 제11번, 제9회 공법 제5·13번에서도 출제되었습니다.
결론
옳지 않은 것은 ③ → 정답은 3번.
학습 포인트: 헌법 제36조 제1항은 혼인·가족생활의 자유로운 결정·형성을 보장하여 친양자로 될 자와 친생부모의 기본권(①②), 자녀 이름을 지을 자유(④), 부모의 자녀교육권(⑤)의 근거가 된다. 그러나 그 '혼인'은 법률혼을 의미하므로, 상속처럼 명확성·획일성이 요구되는 법률관계에서 법적으로 승인되지 아니한 사실혼은 헌법 제36조 제1항의 보호범위에 포함되지 않는다(③이 틀린 이유, 2013헌바119).