제15회(2026년) 변호사시험 형사법 선택형 26번
문제
전문증거에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 휴대전화를 통해 협박 문자를 송신하였다는 범죄사실과 관련하여 협박 문자가 현출된 휴대전화의 화면을 촬영한 사진에는 전문법칙이 적용되지 않고, 문자정보가 저장된 휴대전화를 법정에 제출할 수 없거나 그 제출이 곤란한 사정이 있고, 그 사진의 영상이 휴대전화의 화면에 표시된 문자정보와 정확하게 같다는 사실이 증명되어야 그 사진의 증거능력이 인정된다.
- ② 검사의 분석 의뢰에 따라 대검찰청 과학수사부 소속 진술분석관이 수사기관의 조사 내용에 관해 피해자에게 문답을 하는 방식으로 피해자를 면담하고 그 내용을 녹화한 영상녹화물은 수사과정 외에서 작성된 것이라고 볼 수 없으므로 ｢형사소송법｣ 제313조 제1항에 따라 증거능력을 인정할 수 없고, 수사기관이 작성한 피의자신문조서나 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서가 아니고, 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서도 아니므로 ｢형사소송법｣ 제312조에 의하여 증거능력을 인정할 수도 없다.
- ③ 조세범칙조사를 담당하는 세무공무원이 피고인이 된 혐의자 또는 참고인에 대하여 심문한 내용을 기재한 조서는 검사·사법경찰관 등 수사기관이 작성한 조서와 동일하게 볼 수 있으므로 ｢형사소송법｣ 제312조에 따라 증거능력의 존부를 판단할 수 있다.
- ④ 수사기관에서 진술한 참고인이 법정에서 증언을 거부하였으나 정당하게 증언거부권을 행사한 것으로 볼 수 없는 경우, 피고인이 증인의 증언거부 상황을 초래하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 ｢형사소송법｣ 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않는다.
- ⑤ 피고인이 아닌 자가 수사과정에서 진술서를 작성하였지만 수사기관이 조사과정의 진행경과를 확인하기 위하여 필요한 사항을 그 진술서에 기록하거나 별도의 서면에 기록한 후 수사기록에 편철하는 등 적절한 조치를 취하지 아니한 경우 특별한 사정이 없는 한 ‘적법한 절차와 방식’에 따라 수사과정에서 진술서가 작성되었다고 할 수 없어 증거능력을 인정할 수 없다.
정답
3번
해설
정답: ③번 (옳지 않은 것)
쟁점
전문증거와 그 증거능력. ① 협박 문자가 현출된 휴대전화 화면을 촬영한 사진, ② 진술분석관이 피해자를 면담하고 녹화한 영상녹화물, ③ 조세범칙조사 세무공무원이 작성한 심문조서의 증거능력 판단 근거, ④ 정당하지 않은 증언거부와 형사소송법 제314조, ⑤ 수사과정에서 작성된 진술서와 조사과정 기록.
근거 법령
형사소송법 제310조의2(전문증거와 증거능력의 제한) 제311조 내지 제316조에 규정한 것 이외에는 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 대신하여 진술을 기재한 서류나 공판준비 또는 공판기일 외에서의 타인의 진술을 내용으로 하는 진술은 이를 증거로 할 수 없다.
형사소송법 제313조(진술서등) ① 전2조의 규정 이외에 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류로서 그 작성자 또는 진술자의 자필이거나 그 서명 또는 날인이 있는 것 … 은 … 그 성립의 진정함이 증명된 때에는 증거로 할 수 있다. …
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제310조의2 · 형사소송법 제313조
각 지문 검토
① 옳음 — 협박 문자가 현출된 휴대전화 화면을 촬영한 사진은 전문법칙이 적용되지 않고, 휴대전화 제출이 곤란한 사정과 화면 문자정보와의 동일성이 증명되면 증거능력이 인정된다
대법원 2008. 11. 13. 선고 2006도2556 판결(판결요지 [1])
… 휴대전화기에 저장된 문자정보 그 자체가 범행의 직접적인 수단으로서 증거로 사용될 수 있다. 또한, 검사는 휴대전화기 이용자가 그 문자정보를 읽을 수 있도록 한 휴대전화기의 화면을 촬영한 사진을 증거로 제출할 수도 있는데, 이를 증거로 사용하려면 문자정보가 저장된 휴대전화기를 법정에 제출할 수 없거나 그 제출이 곤란한 사정이 있고, 그 사진의 영상이 휴대전화기의 화면에 표시된 문자정보와 정확하게 같다는 사실이 증명되어야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 전문증거의 개념 (1) - 진술대체물
본 지문 → 옳음.
근거: 협박 문자는 그 문자정보 자체가 범행의 직접 수단(비진술증거)이므로 그 내용의 진실성이 문제되는 전문증거가 아니어서 전문법칙이 적용되지 않는다. 다만 그 화면 촬영 사진을 증거로 쓰려면 휴대전화 제출이 곤란한 사정과 사진 영상이 화면 문자정보와 정확히 같다는 동일성이 증명되어야 한다. 지문은 옳다.
② 옳음 — 진술분석관이 피해자를 면담하고 녹화한 영상녹화물은 수사과정 외에서 작성된 것이라고 볼 수 없어 형사소송법 제313조 제1항으로도, 제312조로도 증거능력을 인정할 수 없다
대법원 2024. 3. 28. 선고 2023도15133 판결(판결요지 [2])
… 진술분석관의 소속 및 지위, 진술분석관이 피해자와 면담을 하고 영상녹화물을 제작한 경위와 목적 … 면담 방식과 내용, 면담 장소 등에 비추어 영상녹화물은 수사과정 외에서 작성된 것이라고 볼 수 없으므로 형사소송법 제313조 제1항에 따라 증거능력을 인정할 수 없고, 나아가 수사기관이 작성한 피의자신문조서나 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서가 아니고, 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서도 아니므로 형사소송법 제312조에 의하여 증거능력을 인정할 수도 없다 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 진술분석관(대검 과학수사부) 피해자 면담 영상녹화물：수사과정 외 작성 아님 → §313① ✗ + §312 ✗
본 지문 → 옳음.
근거: 진술분석관은 검찰 소속이고 검사의 의뢰로 수사 내용에 관해 피해자를 면담·녹화하였으므로, 그 영상녹화물은 '수사과정 외에서 작성된 서류'(제313조 제1항)에 해당하지 않아 제313조 제1항으로 증거능력을 인정할 수 없다. 또한 수사기관이 작성한 조서도, 진술서도 아니어서 제312조에 의할 수도 없다. 지문은 옳다.
③ 옳지 않음 — 조세범칙조사를 담당하는 세무공무원이 작성한 심문조서는 수사기관이 작성한 조서와 동일하게 볼 수 없으므로, 형사소송법 제312조가 아니라 제313조에 따라 증거능력을 판단한다 (정답)
대법원 2022. 12. 15. 선고 2022도8824 판결(판결요지)
… 조세범칙조사를 담당하는 세무공무원이 피고인이 된 혐의자 또는 참고인에 대하여 심문한 내용을 기재한 조서는 검사·사법경찰관 등 수사기관이 작성한 조서와 동일하게 볼 수 없으므로 형사소송법 제312조에 따라 증거능력의 존부를 판단할 수는 없고, 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류에 해당하므로 형사소송법 제313조에 따라 … 성립의 진정함이 증명되고 나아가 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 아래에서 행하여진 때에 한하여 증거능력이 인정된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 조세범칙조사 세무공무원 작성 심문조서의 증거능력：수사기관 조서 아님(§312 적용 ✗) → §313 적용
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 조세범칙조사는 기본적으로 행정절차이고 조세범칙조사 담당 세무공무원은 (관세범 조사 세관공무원과 달리) 특별사법경찰관리에 포함되지 않으므로, 그가 작성한 심문조서는 수사기관 작성 조서로 볼 수 없다. 따라서 형사소송법 제312조가 아니라 제313조에 따라(성립의 진정 + 특신상태) 증거능력을 판단한다. 지문은 "수사기관이 작성한 조서와 동일하게 볼 수 있으므로 제312조에 따라 판단한다"고 하였으므로 옳지 않다.
④ 옳음 — 참고인이 법정에서 정당하지 않게 증언을 거부한 경우라도, 피고인이 그 증언거부 상황을 초래한 특별한 사정이 없는 한 형사소송법 제314조의 '진술할 수 없는 때'에 해당하지 않는다
대법원 2019. 11. 21. 선고 2018도13945 전원합의체 판결
수사기관에서 진술한 참고인이 법정에서 증언을 거부하여 피고인이 반대신문을 하지 못한 경우에는 정당하게 증언거부권을 행사한 것이 아니라도, 피고인이 증인의 증언거부 상황을 초래하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 형사소송법 제314조의 '그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때'에 해당하지 않는다 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 제314조 –정당한 이유 없는 증언거부
본 지문 → 옳음.
근거: 참고인이 법정에서 증언을 거부하면(정당한 증언거부권 행사가 아니더라도) 피고인의 반대신문권이 보장되지 못하므로, 피고인이 그 증언거부 상황을 초래한 특별한 사정이 없는 한 형사소송법 제314조의 '진술할 수 없는 때'에 해당하지 않아 그 수사기관 진술조서는 증거능력이 없다. 지문은 옳다.
⑤ 옳음 — 피고인이 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서에 대해 수사기관이 조사과정의 진행경과를 기록하는 등 적절한 조치를 하지 않은 경우, '적법한 절차와 방식'에 따라 작성된 것이 아니어서 증거능력이 없다
대법원 2015. 4. 23. 선고 2013도3790 판결
… 피고인이 아닌 자가 수사과정에서 진술서를 작성하였지만 수사기관이 그에 대한 조사과정을 기록하지 아니하여 형사소송법 제244조의4 제3항, 제1항에서 정한 절차를 위반한 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 '적법한 절차와 방식'에 따라 수사과정에서 진술서가 작성되었다 할 수 없으므로 증거능력을 인정할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 피고인 아닌 자의 수사과정 진술서 + 조사과정 미기록(§244조의4 위반) → ‘적법한 절차와 방식’ ✗ → 증거능력 ✗
본 지문 → 옳음.
근거: 수사과정에서 작성된 진술서는 형사소송법 제312조 제5항에 따라 조서에 준하는 요건(적법한 절차와 방식 등)을 갖추어야 하는데, 제244조의4가 정한 조사과정 기록 절차를 위반하면 '적법한 절차와 방식'을 갖추지 못한 것이어서 증거능력이 없다. 지문은 옳다.
결론
옳지 않은 것은 ③번이다. 조세범칙조사 담당 세무공무원은 특별사법경찰관리가 아니어서 그 심문조서는 수사기관 작성 조서로 볼 수 없으므로, 형사소송법 제312조가 아니라 제313조에 따라(성립의 진정 + 특신상태) 증거능력을 판단한다(대법원 2022도8824). ①(협박 문자 화면 사진은 전문법칙 ✗·동일성 요건)·②(진술분석관 면담 영상녹화물은 §313①·§312 모두 ✗)·④(정당하지 않은 증언거부도 피고인이 초래하지 않았으면 §314 ✗)·⑤(수사과정 진술서 조사과정 미기록 시 증거능력 ✗)는 모두 옳다.