제6회(2017년) 변호사시험 공법 선택형 11번
문제
지방자치제도에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함)
ㄱ. 최초의 지방의회가 구성된 것은 제1공화국 기간이었던 1950년이었고, 지방의회를 조국통일이 이루어질 때까지 구성하지 아니한다는 것을 헌법 부칙에 규정한 것은 1980년 제8차 개정 헌법에서였다.
ㄴ. 지방의회가 선거를 통해서 그 지역적인 민주적 정당성을 지니고 있는 주민의 대표기관이라 하더라도 조례를 통하여 주민의 권리의무에 관한 사항을 규율하는 경우에는 법률의 위임이 있어야 하고 조례에 대한 법률의 위임은 법규명령에 대한 법률의 위임과 같이 반드시 구체적으로 범위를 정하여야 한다.
ㄷ. ｢지방자치법｣ 제4조 제1항에 규정된 지방자치단체의 구역은 주민·자치권과 함께 자치단체의 구성요소이고, 자치권이 미치는 관할구역의 범위에는 육지는 물론 바다도 포함되므로, 공유수면에 대해서도 지방자치단체의 자치권한이 미친다.
ㄹ. 지방자치단체장은 선거로 취임하는 공무원이지만 그 신분이나 직무수행상 다른 일반공무원과 차이가 없고, 해당 지방자치단체를 통합·대표하고 국가사무를 위임받아 처리하는 등 일반직 공무원에 비하여 중요한 업무를 수행하므로 헌법 제7조 제2항에 따라 신분보장이 필요하고 정치적 중립성이 요구되는 공무원에 해당한다.
ㅁ. 주민자치제를 본질로 하는 민주적 지방자치제도가 안정적으로 뿌리내린 현 시점에서 지방자치단체의 장 선거권을 지방의회의원 선거권, 나아가 국회의원 선거권 및 대통령 선거권과 구별하여 하나는 법률상의 권리로, 나머지는 헌법상의 권리로 이원화하는 것은 허용될 수 없으므로 지방자치단체의 장 선거권 역시 다른 선거권과 마찬가지로 헌법 제24조에 의해 보호되는 기본권으로 인정하여야 한다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ, ㄷ
- ② ㄱ, ㄴ, ㄹ
- ③ ㄱ, ㄷ, ㄹ
- ④ ㄴ, ㄷ, ㅁ
- ⑤ ㄴ, ㄹ, ㅁ
정답
2번
해설
정답: 2번 (ㄱ, ㄴ, ㄹ)
쟁점
지방자치제도의 연혁(ㄱ), 조례에 대한 법률 위임의 정도(ㄴ), 자치권이 미치는 구역(공유수면)의 범위(ㄷ), 지방자치단체장의 공무원으로서의 지위(ㄹ), 지방자치단체장 선거권의 기본권성(ㅁ)을 묻는다. "옳지 않은 것을 모두" 고른다.
근거 법령
대한민국헌법 제117조 제1항 지방자치단체는 주민의 복리에 관한 사무를 처리하고 재산을 관리하며, 법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 대한민국헌법 제117조
각 지문 검토
ㄱ. ✗ — 연혁 사실관계 오류 (최초 지방의회 구성 시기·조국통일 부칙의 개정 차수)
최초의 지방의회는 1950년이 아니라 1952년에 구성되었다(6·25 전쟁 중인 1952년 시·읍·면의회 및 도의회 의원 선거 실시). 또한 "지방의회를 조국통일이 이루어질 때까지 구성하지 아니한다"는 부칙은 1972년 제7차 개정헌법(유신헌법) 부칙에 규정되었던 것이지 1980년 제8차 개정헌법이 아니다(제8차 개정헌법 부칙은 지방의회를 재정자립도를 감안하여 순차적으로 구성하되 그 시기를 법률로 정하도록 하였다). 두 가지 모두 사실과 다르므로 본 지문은 옳지 않다.
ㄴ. ✗ — 조례에 대한 법률의 위임은 포괄위임으로 족함
헌재 1995. 4. 20. 92헌마264등(담배자동판매기 설치금지조례)
"조례의 제정권자인 지방의회는 선거를 통해서 그 지역적인 민주적 정당성을 지니고 있는 주민의 대표기관이고 헌법이 지방자치단체에 포괄적인 자치권을 보장하고 있는 취지로 볼 때, 조례에 대한 법률의 위임은 법규명령에 대한 법률의 위임과 같이 반드시 구체적으로 범위를 정하여 할 필요가 없으며 포괄적인 것으로 족하다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 조례의 공권력성
조례에 대한 위임은 법규명령과 달리 포괄위임으로 족하므로, "반드시 구체적으로 범위를 정하여야 한다"는 본 지문은 옳지 않다. 본 지문 → 옳지 않다.
이 판례(92헌마264)는 제10회 공법 제1번·제12회 공법 제12·20번·제15회 공법 제12번에서도 출제되었습니다.
ㄷ. ○ — 자치권이 미치는 관할구역에는 공유수면(바다)도 포함됨
헌재 2004. 9. 23. 2000헌라2(당진군과 평택시 등 간의 권한쟁의)
"지방자치단체의 구역은 주민·자치권과 함께 자치단체의 구성요소이며, 자치권이 미치는 관할구역의 범위에는 육지는 물론 바다도 포함되므로, … 공유수면에 대한 지방자치단체의 자치권한이 존재한다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 권한쟁의심판의 당사자적격 (2)
본 지문은 위 판시와 일치한다. 본 지문 → 옳다.
이 판례(2000헌라2)는 제11회 공법 제11번·제13회 공법 제9번·제15회 공법 제2번에서도 출제되었습니다.
ㄹ. ✗ — 지방자치단체장은 헌법 제7조 제2항의 신분보장·정치적 중립성이 요구되는 공무원이 아님
헌재 2014. 6. 26. 2012헌마459(지방자치단체장 퇴직급여 입법부작위)
"지방자치단체장은 특정 정당을 정치적 기반으로 하여 선거에 입후보할 수 있고 선거에 의하여 선출되는 공무원이라는 점에서 헌법 제7조 제2항에 따라 신분보장이 필요하고 정치적 중립성이 요구되는 공무원에 해당한다고 보기 어려우므로…"
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 공무담임권의 보호영역과 사회보장수급권：지방자치단체장 퇴직급여 사례
지방자치단체장은 정당을 기반으로 선거에 의하여 선출되는 정무직 공무원으로서, 헌법 제7조 제2항의 신분보장·정치적 중립성이 요구되는 (경력직) 공무원에 해당하지 않는다. "해당한다"고 한 본 지문은 옳지 않다. 본 지문 → 옳지 않다.
이 판례(2012헌마459)는 제7회 공법 제10번에서도 출제되었습니다.
ㅁ. ○ — 지방자치단체장 선거권도 헌법 제24조에 의해 보호되는 기본권
헌재 2016. 10. 27. 2014헌마797
"주민자치제를 본질로 하는 민주적 지방자치제도가 안정적으로 뿌리내린 현 시점에서 지방자치단체의 장 선거권을 지방의회의원 선거권, 더 나아가 국회의원 선거권 및 대통령 선거권과 구별하여 하나는 법률상의 권리로, 나머지는 헌법상의 권리로 이원화하는 것은 무의미한 것으로 보인다. 그러므로 지방자치단체의 장 선거권 역시 다른 선거권과 마찬가지로 헌법 제24조에 의해 보호되는 헌법상의 권리로 인정하여야 할 것이다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 지방자치단체의 장 선거권의 기본권성
본 지문은 위 판시와 일치한다. 본 지문 → 옳다.
이 판례(2014헌마797)는 제9회 공법 제15번에서도 출제되었습니다.
결론
옳지 않은 것은 ㄱ(연혁 오류)·ㄴ(조례 위임은 포괄위임으로 족함)·ㄹ(지자체장은 §7② 공무원 아님)이다. 정답은 ②번.