제6회(2017년) 변호사시험 공법 선택형 13번
문제
｢헌법재판소법｣ 제68조 제1항의 헌법소원심판에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 유치장 수용자에 대한 신체수색은 유치장의 관리주체인 경찰이 우월적 지위에서 피의자 등에게 일방적으로 강제하는 성격을 가진다고 보기 어려우므로 ｢헌법재판소법｣ 제68조 제1항의 공권력의 행사에 포함되지 아니한다.
ㄴ. 미국산 쇠고기를 수입하는 자에게 적용할 수입위생조건을 정하고 있는 농림수산식품부 고시인 ｢미국산 쇠고기 수입위생조건｣의 경우 쇠고기 소비자는 직접적인 수범자가 아니고, 위 고시로 인해 소비자들이 자신도 모르게 미국산 쇠고기를 섭취하게 될 가능성이 있다고 할지라도 이는 단순히 사실적이고 추상적인 이해관계에 불과한 것이므로, 쇠고기 소비자들은 위 고시와 관련하여 기본권침해의 자기관련성이 인정되지 아니한다.
ㄷ. 법률안이 거부권 행사에 의하여 최종적으로 폐기되었다면 모르되, 그렇지 아니하고 공포되었다면 법률안은 그 동일성을 유지하여 법률로 확정되는 것이라고 보아야 하므로 청구 당시의 공포 여부를 문제삼아 헌법소원의 대상성을 부인할 수는 없다.
ㄹ. 언론인이 직무관련 여부 및 기부·후원·증여 등 그 명목에 관계없이 동일인으로부터 일정 금액을 초과하는 금품 등을 받거나 요구 또는 약속하는 것을 금지하는 ｢부정청탁 및 금품등 수수의 금지에 관한 법률｣ 조항은 자연인을 수범자로 하고 있을 뿐이어서, 사단법인 한국기자협회가 위 조항으로 인하여 자기의 기본권을 직접 침해당할 가능성은 없다고 할 것이나, 법인은 그 구성원을 위하여 또는 구성원을 대신하여 헌법소원심판을 청구할 수 있으므로, 사단법인 한국기자협회는 위 조항과 관련하여 기본권침해의 자기관련성이 인정된다.
선지
- ① ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×)
- ② ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○)
- ③ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×)
- ④ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×)
- ⑤ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×)
정답
5번
해설
정답: 5번 (ㄱ× ㄴ× ㄷ○ ㄹ×)
쟁점
헌법재판소법 제68조 제1항 헌법소원의 적법요건 — 공권력의 행사 해당 여부(ㄱ), 기본권 침해의 자기관련성(ㄴ·ㄹ), 법률안의 헌법소원 대상성(ㄷ)을 묻는다.
근거 법령
헌법재판소법 제68조 제1항 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 … 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 헌법재판소법 제68조
각 지문 검토
ㄱ. ✗ — 유치장 수용자에 대한 신체수색은 공권력의 행사에 포함됨
헌재 2002. 7. 18. 2000헌마327
"유치장 수용자에 대한 신체수색은 유치장의 관리주체인 경찰이 … 그 우월적 지위에서 피의자 등에게 일방적으로 강제하는 성격을 가진 것이므로 권력적 사실행위라 할 것이며, 이는 헌법소원심판청구의 대상이 되는 헌법재판소법 제68조 제1항의 공권력의 행사에 포함된다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 유치장 수용자 정밀신체수색의 공권력 행사성(헌법소원 대상)과 인격권 침해
유치장 신체수색은 우월적 지위에서 일방적으로 강제하는 권력적 사실행위로서 공권력의 행사에 포함된다. "포함되지 아니한다"고 한 본 지문은 옳지 않다. → 옳지 않다(×).
ㄴ. ✗ — 미국산 쇠고기 수입위생조건 고시에 대하여 쇠고기 소비자의 자기관련성이 인정됨
헌재 2008. 12. 26. 2008헌마419등(미국산 쇠고기 수입위생조건)
"이 사건 고시는 소비자의 생명·신체의 안전을 보호하기 위한 조치의 일환으로 행하여진 것이어서 실질적인 규율 목적 및 대상이 쇠고기 소비자와 관련을 맺고 있으므로 쇠고기 소비자는 이에 대한 구체적인 이해관계를 가진다 할 것인바, 일반소비자인 청구인들에 대해서는 … 자기관련성을 인정할 수 있고, … 현재관련성 및 직접관련성도 인정할 수 있다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 정당의 기본권 주체성
쇠고기 소비자에게는 생명·신체의 안전에 관한 자기관련성이 인정된다. "단순히 사실적·추상적 이해관계에 불과하여 자기관련성이 인정되지 아니한다"고 한 본 지문은 옳지 않다. → 옳지 않다(×).
ㄷ. ○ — 청구 당시 법률안이었더라도 거부권 행사로 폐기되지 않고 공포되면 대상성이 인정됨
헌재 2001. 11. 29. 99헌마494(재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률 제2조 제2호 위헌확인)
"법률안은 대통령이 거부권을 행사하지 않는 한 정부에 이송된 후 15일 이내에 공포하여야 하고 만일 공포하지 않는다면 법률로서 확정되는 바(헌법 제53조 제5항), 법률안이 거부권 행사에 의하여 최종적으로 폐기되었다면 모르되, 그렇지 아니하고 공포되었다면 법률안은 그 동일성을 유지하여 법률로 확정되는 것이라고 보아야 한다. … 심판청구 후에 유효하게 공포·시행되었고 그 법률로 인하여 평등권 등 기본권을 침해받게 되었다고 주장하는 이상 청구 당시의 공포 여부를 문제삼아 헌법소원의 대상성을 부인할 수는 없다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 법률안의 헌법소원 대상성：공포되면 동일성 유지하여 법률로 확정
청구 당시 심판대상이 법률안이었더라도, 거부권 행사로 폐기되지 않고 공포되었다면 법률안은 그 동일성을 유지하여 법률로 확정되므로, 청구 당시의 공포 여부를 문제 삼아 헌법소원의 대상성을 부인할 수는 없다. 본 지문은 위 결정의 설시를 정확히 옮긴 것이다. 본 지문 → 옳다(○).
ㄹ. ✗ — 자연인을 수범자로 하는 조항에 대하여 사단법인 한국기자협회는 자기관련성이 없음
헌재 2016. 7. 28. 2015헌마236등(청탁금지법)
"심판대상조항은 언론인 등 자연인을 수범자로 하고 있을 뿐이어서 청구인 사단법인 한국기자협회는 심판대상조항으로 인하여 자신의 기본권을 직접 침해당할 가능성이 없다. 또 사단법인 한국기자협회가 그 구성원인 기자들을 대신하여 헌법소원을 청구할 수도 없으므로, 위 청구인의 심판청구는 기본권 침해의 자기관련성을 인정할 수 없어 부적법하다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 자연인을 수범자로 하는 법률조항에 대한 비영리 사단법인의 자기관련성 부정：한국기자협회 청탁금지법 사례
법인은 그 구성원을 대신하여 헌법소원을 청구할 수 없으므로, 한국기자협회의 자기관련성은 부정된다. "법인은 구성원을 위하여 또는 대신하여 헌법소원을 청구할 수 있으므로 자기관련성이 인정된다"고 한 본 지문은 옳지 않다. → 옳지 않다(×).
결론
ㄱ(×)·ㄴ(×)·ㄹ(×)이고 ㄷ(○)만 옳다. 정답은 ⑤번. 권력적 사실행위(ㄱ)의 공권력성, 소비자의 자기관련성(ㄴ), 법인의 자기관련성 한계(ㄹ)가 핵심이다.