제6회(2017년) 변호사시험 공법 선택형 17번
문제
｢헌법재판소법｣ 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함)
ㄱ. 관습법은 형식적 의미의 법률과 동일한 효력이 없으므로, ｢민법｣ 시행 이전의 구 관습법 중 “여호주가 사망하거나 출가하여 호주상속인 없이 절가된 경우, 유산은 그 절가된 가(家)의 가족이 승계하고 가족이 없을 때는 출가녀(出家女)가 승계한다.”라는 부분은 ｢헌법재판소법｣ 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판의 대상이 될 수 없다.
ㄴ. 구체적 규범통제절차에서 법률조항에 대한 특정한 해석이나 적용부분의 위헌성을 다투는 한정위헌청구는 원칙적으로 적법하지만, 재판소원을 금지하는 ｢헌법재판소법｣ 제68조 제1항의 취지에 비추어, 당해 사건 재판의 기초가 되는 사실관계의 인정이나 평가 또는 개별적·구체적 사건에서 단순히 법률조항의 포섭이나 적용의 문제를 다투거나, 의미 있는 헌법문제에 대한 주장 없이 단지 재판결과를 다투는 헌법소원 심판청구는 허용되지 않는다.
ㄷ. ｢헌법재판소법｣ 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 ‘법률’의 위헌성을 적극적으로 다투는 제도이므로 ‘법률의 부존재’ 즉 입법부작위를 다투는 것은 그 자체로 허용되지 아니하고, 다만 법률이 불완전·불충분하게 규정되었음을 근거로 법률 자체의 위헌성을 다투는 취지로 이해될 경우에는 그 법률이 당해 사건의 재판의 전제가 된다는 것을 요건으로 허용될 수 있다.
ㄹ. 법률의 위헌여부심판의 제청신청이 기각된 때에는 당사자는 당해 사건의 소송절차에서 동일한 사유를 이유로 다시 위헌여부심판의 제청을 신청할 수 없는데, 이 때 당해 사건의 소송절차란 동일한 심급만을 의미하는 것이고, 당해 사건의 상소심 소송절차를 포함하는 것은 아니다.
선지
- ① ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○)
- ② ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×)
- ③ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×)
- ④ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○)
- ⑤ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○)
정답
3번
해설
정답: 3번 (ㄱ× ㄴ○ ㄷ○ ㄹ×)
쟁점
헌법재판소법 제68조 제2항(위헌심사형) 헌법소원의 대상과 적법요건 — 관습법의 심판대상성(ㄱ), 한정위헌청구의 적법성(ㄴ), 입법부작위를 다투는 것의 허용 여부(ㄷ), 제청신청 기각 후 재신청 제한의 범위(ㄹ)를 묻는다.
근거 법령
헌법재판소법 제68조 제2항 제41조 제1항에 따른 법률의 위헌 여부 심판의 제청신청이 기각된 때에는 그 신청을 한 당사자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 이 경우 그 당사자는 당해 사건의 소송절차에서 동일한 사유를 이유로 다시 위헌 여부 심판의 제청을 신청할 수 없다.
— 국가법령정보센터 · 헌법재판소법 제68조
각 지문 검토
ㄱ. ✗ — 관습법도 위헌법률심판(제68조 제2항)의 대상이 됨
헌재 2013. 2. 28. 2009헌바129(구 관습법 — 절가 시 유산승계)
"이 사건 관습법은 민법 시행 이전에 상속을 규율하는 법률이 없는 상황에서 재산상속에 관하여 적용된 규범으로서 비록 형식적 의미의 법률은 아니지만 실질적으로는 법률과 같은 효력을 갖는 것이므로 위헌법률심판의 대상이 된다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 위헌법률심판의 대상으로서 관습법
관습법도 실질적으로 법률과 같은 효력을 가지므로 제68조 제2항 헌법소원(위헌법률심판)의 대상이 된다. "대상이 될 수 없다"고 한 본 지문은 옳지 않다. → 옳지 않다(×).
ㄴ. ○ — 한정위헌청구는 원칙적으로 적법하나 단순 포섭·적용·재판결과를 다투는 것은 허용되지 않음
헌재 2012. 12. 27. 2011헌바117(한정위헌청구의 적법성)
"이러한 한정위헌결정을 구하는 한정위헌청구는 원칙적으로 적법하다고 보아야 한다. 다만, 재판소원을 금지하는 헌법재판소법 제68조 제1항의 취지에 비추어, 개별·구체적 사건에서 단순히 법률조항의 포섭이나 적용의 문제를 다투거나, 의미있는 헌법문제에 대한 주장없이 단지 재판결과를 다투는 헌법소원 심판청구는 여전히 허용되지 않는다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 한정위헌청구의 적법성
본 지문은 위 판시와 일치한다. → 옳다(○).
ㄷ. ○ — 진정입법부작위는 제68조 제2항으로 다툴 수 없으나, 부진정입법부작위는 재판전제성을 갖추면 허용됨
헌재 2019. 12. 10.자 2019헌바459 결정(형사소송법 제482조 제1항 위헌소원 등)
"헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 '법률'의 위헌성을 적극적으로 다투는 제도이므로 '법률의 부존재' 즉, 진정입법부작위를 다투는 것은 그 자체로 허용되지 아니하고, 다만 법률이 불완전·불충분하게 규정되었음을 근거로 법률 자체의 위헌성을 다투는 취지 즉, 부진정입법부작위를 다투는 것으로 이해될 경우에는 그 법률이 당해 사건의 재판의 전제가 된다는 것을 요건으로 허용될 수 있다(헌재 2010. 2. 25. 2008헌바67; 헌재 2013. 11. 28. 2011헌바270 참조)."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 부진정입법부작위와 헌법재판소법 제68조 제2항 헌법소원의 적법요건
본 지문은 위 결정의 판시를 거의 그대로 옮긴 것이다. 위헌심사형 헌법소원(제68조 제2항)은 '법률'의 위헌성을 다투는 제도이므로, 법률 자체가 존재하지 않는 진정입법부작위를 다투는 것은 그 자체로 허용되지 아니한다. 다만 법률이 불완전·불충분하게 규정되었음을 근거로 그 법률 자체의 위헌성을 다투는 취지(부진정입법부작위)로 이해될 경우에는, 그 법률이 당해 사건 재판의 전제가 된다는 것을 요건으로 허용될 수 있다. → 옳다(○).
같은 법리는 헌재 2016. 11. 24. 2015헌바413 결정(진정입법부작위를 다투는 위헌소원은 부적법)과, 주민등록번호 변경규정 부재를 부진정입법부작위로 본 결정에서도 확인된다.
— 표준판례: 특수형태근로종사자(캐디) 근로기준법 전면적용 주장과 진정입법부작위 (위헌소원 부적법) · 표준판례: 주민등록번호 변경 규정 부재 — 부진정 입법부작위 (진정 ✗)
ㄹ. ✗ — '당해 사건의 소송절차'에는 상소심 소송절차가 포함됨
헌재 2007. 7. 26. 2006헌바40
"헌법재판소법 제68조 제2항은 … 당해 사건의 소송절차에서 동일한 사유를 이유로 다시 위헌여부심판의 제청을 신청할 수 없다고 규정하고 있는바, 이때 당해 사건의 소송절차란 당해 사건의 상소심 소송절차를 포함한다 할 것이다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 당해사건의 소송절차에 동일한 사유를 이유로 한 위헌제청신청의 제한
재신청이 제한되는 '당해 사건의 소송절차'에는 상소심 소송절차도 포함된다. "상소심 소송절차를 포함하는 것은 아니다"라고 한 본 지문은 옳지 않다. → 옳지 않다(×).
결론
ㄴ·ㄷ이 옳고, ㄱ(관습법도 대상 ○)·ㄹ(당해사건 소송절차 = 상소심 포함)은 옳지 않다. 정답은 ③번.