제6회(2017년) 변호사시험 공법 선택형 18번
문제
권한쟁의심판에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 지방자치단체는 기관위임사무의 집행에 관한 권한의 존부 및 범위에 관한 권한분쟁을 이유로 기관위임사무를 집행하는 국가기관 또는 다른 지방자치단체의 장을 상대로 권한쟁의심판청구를 할 수 없다.
- ② 피청구인의 부작위에 의하여 청구인의 권한이 침해당하였다고 주장하는 권한쟁의심판은 피청구인에게 헌법상 또는 법률상 유래하는 작위의무가 있음에도 불구하고 피청구인이 그러한 의무를 다하지 아니한 경우에 허용된다.
- ③ 피청구인의 장래처분을 대상으로 하는 심판청구는 원칙적으로 허용되지 아니하나, 피청구인의 장래처분이 확실하게 예정되어 있고, 피청구인의 장래처분에 의해서 청구인의 권한이 침해될 위험성이 있어서 청구인의 권한을 사전에 보호해 주어야 할 필요성이 매우 큰 예외적인 경우에는 피청구인의 장래처분에 대해서도 권한쟁의심판을 청구할 수 있다.
- ④ 국회의원의 법률안 심의·표결권은 국회의 동의권을 구성하는 것으로 성질상 일신전속적인 것이라고 볼 수 없으므로 이에 관련된 권한쟁의심판절차는 수계될 수 있다. 따라서 국회의원이 입법권의 주체인 국회의 구성원으로서, 또한 법률안 심의·표결권의 주체인 국회의원 자격으로서 권한쟁의심판을 청구하였다가 그 심판계속 중 국회의원직을 상실하였다고 할지라도 당연히 그 심판절차가 종료되는 것은 아니다.
- ⑤ 시·도의 교육·학예에 관한 집행기관인 교육감과 해당 지방자치단체 사이의 내부적 분쟁과 관련된 심판청구는 헌법재판소가 관장하는 권한쟁의심판에 속하지 아니한다.
정답
4번
해설
정답: 4번
쟁점
권한쟁의심판의 당사자적격(①·⑤), 부작위에 대한 권한쟁의(②), 장래처분에 대한 권한쟁의(③), 국회의원 심의·표결권의 일신전속성과 심판절차 수계(④)를 묻는다. "옳지 않은 것"을 고른다.
각 지문 검토
① ○ — 지방자치단체는 기관위임사무 권한분쟁으로 권한쟁의를 청구할 수 없음
헌재 2004. 9. 23. 2000헌라2(당진군과 평택시 등 간의 권한쟁의)
"기관위임사무는 지방자치단체의 사무라고 할 수 없고, 지방자치단체의 장은 기관위임사무의 집행권한과 관련된 범위에서는 그 사무를 위임한 국가기관의 지위에 서게 될 뿐 … 따라서 지방자치단체는 기관위임사무의 집행에 관한 권한의 존부 및 범위에 관한 권한분쟁을 이유로 … 권한쟁의심판청구를 할 수 없다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 권한쟁의심판의 당사자적격 (2)
본 지문 → 옳다.
이 판례(2000헌라2)는 제11회 공법 제11번·제13회 공법 제9번·제15회 공법 제2번에서도 출제되었습니다.
② ○ — 부작위에 대한 권한쟁의는 헌법상·법률상 작위의무 불이행을 요건으로 함
헌재 2010. 12. 28. 2008헌라7등
"부작위에 의해 권한이 침해당하였다고 주장하는 권한쟁의심판청구는 피청구인에게 헌법상 또는 법률상 유래하는 작위의무가 있음에도 불구하고 피청구인이 그러한 의무를 다하지 아니한 경우에 허용된다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 권한쟁의심판의 당사자적격 (5)
본 지문 → 옳다.
이 판례(2008헌라7)는 제7회 공법 제2번·제10회 공법 제20번에서도 출제되었습니다.
③ ○ — 장래처분도 예외적으로 권한쟁의의 대상이 될 수 있음
헌재 2004. 9. 23. 2000헌라2
피청구인의 장래처분을 대상으로 하는 심판청구는 원칙적으로 허용되지 아니하나, 장래처분이 확실하게 예정되어 있고, 그로 인해 청구인의 권한이 침해될 위험성이 있어 청구인의 권한을 사전에 보호해 주어야 할 필요성이 매우 큰 예외적인 경우에는 장래처분에 대해서도 권한쟁의심판을 청구할 수 있다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 권한쟁의심판의 당사자적격 (2)
본 지문은 2000헌라2 결정의 장래처분에 관한 판시와 일치한다. 본 지문 → 옳다.
④ ✗ — 국회의원의 심의·표결권은 일신전속적이어서 수계될 수 없음 (정답)
헌재 2010. 11. 25. 2009헌라12(국회의원과 국회의장 간의 권한쟁의)
"국회의원의 법률안 심의·표결권은 성질상 일신전속적인 것으로 당사자가 사망한 경우 승계되거나 상속될 수 없어 그에 관련된 권한쟁의심판절차 또한 수계될 수 없으므로, 권한쟁의 심판청구는 청구인의 사망과 동시에 당연히 그 심판절차가 종료된다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 국회의원 법률안 심의·표결권의 일신전속성：권한쟁의심판절차의 수계 불가·종료
국회의원의 심의·표결권은 일신전속적이어서 수계될 수 없고, 따라서 의원직 상실(또는 사망) 시 심판절차는 당연히 종료된다. "일신전속적이라고 볼 수 없으므로 수계될 수 있고 … 당연히 종료되는 것은 아니다"라고 한 본 지문은 판례와 정반대이다. 본 지문 → 옳지 않음 (정답).
⑤ ○ — 교육감과 해당 지방자치단체 사이의 내부적 분쟁은 권한쟁의심판 대상이 아님
헌재 2016. 6. 30. 2014헌라1(경상남도 교육청과 경상남도 간의 권한쟁의)
"‘지방교육자치에 관한 법률’은 교육감을 시·도의 교육·학예에 관한 사무의 ‘집행기관’으로 규정하고 있으므로 … 시·도의 교육·학예에 관한 집행기관인 교육감과 해당 지방자치단체 사이의 내부적 분쟁과 관련된 심판청구는 헌법재판소가 관장하는 권한쟁의심판에 속하지 아니한다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 교육감과 해당 지방자치단체 사이의 내부적 분쟁의 권한쟁의심판 대상성(소극)
본 지문 → 옳다.
결론
국회의원의 심의·표결권은 일신전속적이어서 수계되지 않으므로, 이를 부정한 ④가 옳지 않다. 정답은 ④번.