제6회(2017년) 변호사시험 공법 선택형 19번
문제
행정입법에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 삼권분립의 원칙, 법치행정의 원칙을 당연한 전제로 하고 있는 우리 헌법 하에서 행정권의 행정입법 등 법집행의무는 헌법적 의무라고 보아야 할 것이므로, 하위 행정입법의 제정 없이 상위 법령의 규정만으로 집행이 이루어질 수 있는 경우라도 하위 행정입법을 하여야 할 헌법적 작위의무는 인정된다.
ㄴ. 법령의 직접적인 위임에 따라 수임행정기관이 그 법령을 시행하는데 필요한 구체적 사항을 정한 것이면, 그 제정형식이 고시, 훈령, 예규 등과 같은 행정규칙이더라도 그것이 상위법령의 위임한계를 벗어나지 아니하는 한, 상위법령과 결합하여 대외적인 구속력을 갖는 법규명령으로서 기능하고 있는 것으로 볼 수 있으므로 ｢헌법재판소법｣ 제68조 제1항에 의한 헌법소원의 대상이 되는 공권력 행사에 해당한다.
ㄷ. 헌법이 인정하고 있는 위임입법의 형식은 예시적인 것으로 보아야 하고, 법률이 일정한 사항을 행정규칙에 위임하더라도 그 행정규칙은 위임된 사항만을 규율할 수 있으므로 국회입법의 원칙과 상치된다고 할 수 없다.
ㄹ. 법령에서 행정처분의 요건 중 일부 사항을 부령으로 정할 것을 위임한 데 따라 시행규칙 등 부령에서 이를 정한 경우에 그 부령의 규정은 국민에 대해서도 구속력이 있는 법규명령에 해당한다고 할 것이지만, 법령의 위임이 없음에도 법령에 규정된 처분 요건에 해당하는 사항을 부령에서 변경하여 규정한 경우에는 그 부령의 규정은 행정청 내부의 사무처리 기준 등을 정한 것으로서 행정조직 내에서 적용되는 행정명령의 성격을 지닐 뿐 국민에 대한 대외적 구속력은 없다.
선지
- ① ㄱ
- ② ㄱ, ㄴ
- ③ ㄴ, ㄹ
- ④ ㄷ, ㄹ
- ⑤ ㄱ, ㄷ, ㄹ
정답
1번
해설
정답: 1번 (ㄱ)
쟁점
행정입법 — 행정입법 작위의무의 인정 범위(ㄱ), 법령보충적 행정규칙의 법규성과 헌법소원 대상성(ㄴ), 위임입법 형식의 예시성(ㄷ), 부령 형식 처분기준의 법적 성격(ㄹ)을 묻는다. "옳지 않은 것을 모두" 고른다.
각 지문 검토
ㄱ. ✗ — 상위 법령만으로 집행이 가능한 경우에는 하위 행정입법 작위의무가 인정되지 않음 (정답)
헌재 2005. 12. 22. 2004헌마66
"행정권의 행정입법 등 법집행의무는 헌법적 의무라고 보아야 할 것이다. 그런데 이는 행정입법의 제정이 법률의 집행에 필수불가결한 경우 … 를 말하는 것이므로, 만일 하위 행정입법의 제정 없이 상위 법령의 규정만으로도 집행이 이루어질 수 있는 경우라면 하위 행정입법을 하여야 할 헌법적 작위의무는 인정되지 아니한다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 상위 법령만으로 집행이 가능한 경우 하위 행정입법 작위의무 ✗ (필수불가결성)
행정입법 작위의무는 행정입법이 법률 집행에 필수불가결한 경우에만 인정되므로, 상위 법령만으로 집행이 가능하면 하위 행정입법 작위의무는 인정되지 않는다. "그러한 경우라도 작위의무가 인정된다"고 한 본 지문은 옳지 않다. → 옳지 않다(×).
이 판례(2004헌마66)는 제9회 공법 제32번에서도 출제되었습니다.
ㄴ. ○ — 법령보충적 행정규칙은 법규명령으로 기능하여 헌법소원의 대상이 됨
헌재 1992. 6. 26. 91헌마25
"법령의 직접적인 위임에 따라 수임행정기관이 그 법령을 시행하는데 필요한 구체적 사항을 정한 것이면, 그 제정형식은 비록 법규명령이 아닌 고시, 훈령, 예규 등과 같은 행정규칙이더라도, 그것이 상위법령의 위임한계를 벗어나지 아니하는 한, 상위법령과 결합하여 대외적인 구속력을 갖는 법규명령으로서 기능하게 된다 … 직접 기본권침해를 받았다면 이에 대하여 바로 헌법소원심판을 청구할 수 있다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 법령에 대한 헌법소원의 청구기간과 법규정립행위의 성격
법령보충적 행정규칙(고시·훈령·예규 등)은 상위법령과 결합하여 법규명령으로 기능하므로 헌법소원의 대상인 공권력 행사에 해당한다. 본 지문 → 옳다(○).
이 판례(91헌마25)는 제9회 공법 제3번에서도 출제되었습니다.
ㄷ. ○ — 헌법이 인정하는 위임입법의 형식은 예시적이며, 행정규칙에 위임해도 국회입법원칙과 상치되지 않음
헌재 2004. 10. 28. 99헌바91
"헌법이 인정하고 있는 위임입법의 형식은 예시적인 것으로 보아야 할 것이고, 그것은 법률이 행정규칙에 위임하더라도 그 행정규칙은 위임된 사항만을 규율할 수 있으므로, 국회입법의 원칙과 상치되지도 않는다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 위임입법의 형식
본 지문 → 옳다(○).
이 판례(99헌바91)는 제4·9·11·13·14회 공법에서도 반복 출제된 위임입법 형식의 핵심 판례입니다.
ㄹ. ○ — 위임받아 정한 부령은 법규명령, 위임 없이 처분요건을 변경한 부령은 행정명령
대법원 2013. 9. 12. 선고 2011두10584 판결(부정당업자제재처분취소)
"법령에서 행정처분의 요건 중 일부 사항을 부령으로 정할 것을 위임한 데 따라 시행규칙 등 부령에서 이를 정한 경우에 그 부령의 규정은 국민에 대해서도 구속력이 있는 법규명령에 해당한다고 할 것이지만, 법령의 위임이 없음에도 법령에 규정된 처분 요건에 해당하는 사항을 부령에서 변경하여 규정한 경우에는 그 부령의 규정은 행정청 내부의 사무처리 기준 등을 정한 것으로서 행정조직 내에서 적용되는 행정명령의 성격을 지닐 뿐 국민에 대한 대외적 구속력은 없다고 보아야 한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 법규명령 (11)：법령의 위임 없는 부령규정의 법적 성질
법규명령과 행정규칙의 구별은 형식이 아니라 법령의 위임 유무를 기준으로 판단한다. 위임에 따라 부령에서 정한 처분요건은 법규명령이지만, 위임 없이 부령에서 처분요건을 변경한 규정은 행정청 내부의 사무처리기준(행정명령)에 불과하여 대외적 구속력이 없다. 본 지문은 이러한 법리를 정확히 옮긴 것으로 → 옳다(○).
결론
옳지 않은 것은 ㄱ(상위 법령만으로 집행 가능하면 행정입법 작위의무 ✗)뿐이다. 정답은 ①번.