제15회(2026년) 변호사시험 형사법 선택형 27번
문제
증거조사 및 증인신문에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 법원은 소환장을 송달받은 증인이 정당한 사유 없이 소환에 응하지 아니하는 경우 구인할 수 있고, 이는 ｢특정범죄신고자 등 보호법｣이 직접 적용되거나 준용되는 사건에서도 마찬가지이므로, 불출석한 핵심 증인이 위 법에 의하여 보호되는 범죄신고자에 해당한다고 하더라도 소재탐지나 구인장 발부 없이 증인채택 결정을 취소하는 것은 특별한 사정이 없는 한 위법하다.
- ② 법원이 감정서에 기재된 의견에 관한 설명을 추가로 듣기 위하여 감정인을 증인으로 채택하여 소환하였는데 감정인이 소환장을 송달받고도 출석하지 않았다면 그 불출석에 대한 제재로서 증인의 불출석에 대하여 과태료를 부과할 수 있도록 한 ｢형사소송법｣ 제151조 제1항에 따른 과태료를 부과할 수 있다.
- ③ 공범인 공동피고인에 대하여 소송절차를 분리한 후 증인적격을 인정하고 그 자신의 범죄사실에 대하여 신문하더라도 피고인으로서의 진술거부권 내지 자기부죄거부특권을 침해하는 것은 아니므로, 증인신문절차에서 증언거부권이 고지되었음에도 위 피고인이 자기의 범죄사실에 대하여 증언거부권을 행사하지 아니한 채 허위로 진술하였다면 위증죄가 성립한다.
- ④ 당사자의 증거신청에 대한 법원의 채택여부의 결정은 판결 전의 소송절차에 관한 결정으로서 이의신청을 하는 것 외에는 달리 불복할 수 있는 방법이 없고, 그로 말미암아 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 경우에만 이를 상소의 이유로 삼을 수 있을 뿐이다.
- ⑤ 녹음·녹화매체 등에 대한 증거조사는 이를 재생하여 청취 또는 시청하는 방법으로 하여야 하므로, 검사가 피고인들의 체포장면이 녹화된 동영상 CD를 별도의 증거로 제출하지 아니하고 CD의 내용을 간략히 요약한 수사보고서에 CD를 첨부하여 수사보고서만을 서증으로 제출한 경우, CD에 대하여 위와 같은 증거조사절차를 거치지 아니한 채 유죄의 증거로 채택하여서는 아니 된다.
정답
2번
해설
정답: 2번 (옳지 않은 것)
쟁점
증거조사·증인신문 — ① 특정범죄신고자인 핵심 증인에 대한 소재탐지·구인 없는 증인채택 취소의 위법, ② 감정인을 증인으로 소환한 뒤 불출석 시 §151① 과태료 부과 가부, ③ 분리된 공범 공동피고인이 거부권을 고지받고 허위진술한 경우의 위증죄, ④ 증거신청 채부 결정의 불복방법, ⑤ 녹음·녹화매체의 증거조사 방법.
근거 법령
형사소송법 제151조(증인이 출석하지 아니한 경우의 과태료 등) ① 법원은 소환장을 송달받은 증인이 정당한 사유 없이 출석하지 아니한 때에는 결정으로 당해 불출석으로 인한 소송비용을 증인이 부담하도록 명하고 500만원 이하의 과태료를 부과할 수 있다.
형사소송법 제177조(준용규정) 감정에 관하여는 구인에 관한 규정을 제외하고는 전장의 규정을 준용한다.
형사소송법 제292조의3(그 밖의 증거에 대한 조사방식) 도면·사진·녹음테이프·비디오테이프·컴퓨터용디스크, 그 밖에 … 문서가 아닌 증거의 조사에 관하여 필요한 사항은 대법원규칙으로 정한다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법
각 지문 검토
① 옳음 — 핵심 증인이 특정범죄신고자라도 소재탐지·구인장 발부 없이 증인채택 결정을 취소하는 것은 특별한 사정이 없는 한 위법하다
사건의 실체 규명에 직접적·핵심적인 증인은 공개된 법정에 출석시켜 신문하는 것이 원칙이고, 정당한 사유 없이 불출석하면 구인할 수 있다(형사소송법 제152조). 이는 특정범죄신고자 등 보호법이 적용·준용되는 사건에서도 마찬가지이므로, 불출석한 핵심 증인이 신고자에 해당한다는 사정만으로 소재탐지나 구인장 발부 등의 절차 없이 증인채택 결정을 취소하는 것은 특별한 사정이 없는 한 위법하다. 본 지문 → 옳음.
② 옳지 않음 — 과거 사실을 진술할 지위에 있지 않은 감정인을 증인으로 소환하였다면 불출석해도 §151① 과태료를 부과할 수 없다 (정답)
대법원 2024. 10. 31.자 2023모358 결정(판결요지)
경험한 과거의 사실을 진술할 지위에 있지 않음이 명백한 감정인을 법원이 증인 또는 감정증인으로 소환한 경우, 감정인이 소환장을 송달받고 출석하지 않았더라도 그 불출석에 대한 제재로서 형사소송법 제151조 제1항에 따른 과태료를 부과할 수는 없다. 이러한 법리는 … 수사기관에 의하여 감정을 위촉받은 사람이 감정의 결과로 감정서를 제출한 경우 그에 관한 법정에서의 진술이 … 오로지 감정인으로서의 학식과 경험에 의하여 얻은 일정한 원리 또는 판단을 진술하는 것임이 명백한 때에도 마찬가지 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 감정인을 증인으로 소환한 뒤 불출석：증인 과태료(§151①) 부과 ✗·감정인신문 대상
감정인은 과거 사실을 진술하는 증인과 지위가 다르고, 감정에 관하여는 구인에 관한 규정이 준용되지 않는다(형사소송법 제177조). 따라서 감정서에 대한 설명을 듣기 위해 감정인을 소환하였는데 불출석한 경우 §151①의 증인 과태료를 부과할 수 없다. "과태료를 부과할 수 있다"는 지문은 옳지 않다. 본 지문 → 옳지 않음 (정답).
③ 옳음 — 분리된 공범 공동피고인이 거부권을 고지받고도 자기 범죄사실에 관하여 허위진술하면 위증죄가 성립한다
대법원 2024. 2. 29. 선고 2023도7528 판결(판결이유)
소송절차가 분리된 공범인 공동피고인에 대하여 증인적격을 인정하고 그 자신의 범죄사실에 대하여 신문한다 하더라도 피고인으로서의 진술거부권 내지 자기부죄거부특권을 침해한다고 할 수 없다. 따라서 증인신문절차에서 형사소송법 제160조에 따라 증언거부권이 고지되었음에도 불구하고 위와 같이 증인적격이 인정되는 피고인이 자기의 범죄사실에 대하여 증언거부권을 행사하지 아니한 채 허위로 진술하였다면 위증죄가 성립된다고 할 것이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 소송절차 분리된 공범 공동피고인의 위증죄：증언거부권 고지받고도 자기 범죄사실에 행사 않고 허위진술 시 위증죄 ○
지문은 위 법리 그대로이므로 옳다. 본 지문 → 옳음.
이 판례(2023도7528)는 제14회 형사법 38번에서도 출제되었습니다.
④ 옳음 — 증거신청 채부 결정은 판결 전 소송절차 결정으로 이의신청 외에 불복할 수 없다
당사자의 증거신청에 대한 법원의 채택 여부 결정은 판결 전의 소송절차에 관한 결정으로서 이의신청을 하는 것 외에는 달리 불복할 수 있는 방법이 없고, 그로 말미암아 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 경우에만 이를 상소의 이유로 삼을 수 있을 뿐이다. 본 지문 → 옳음.
⑤ 옳음 — 녹음·녹화매체의 증거조사는 재생·시청의 방법으로 하여야 하므로, CD를 요약한 수사보고서만 제출해서는 CD를 유죄의 증거로 채택할 수 없다
녹음·녹화매체 등에 대한 증거조사는 이를 재생하여 청취 또는 시청하는 방법으로 하여야 한다(형사소송법 제292조의3, 형사소송규칙 제134조의8). 따라서 체포장면이 녹화된 동영상 CD 자체를 증거로 제출하지 않고 그 내용을 요약한 수사보고서에 CD를 첨부하여 수사보고서만 서증으로 제출한 경우, CD에 대한 재생·시청 절차를 거치지 않은 채 CD를 유죄의 증거로 채택하여서는 안 된다. 본 지문 → 옳음.
결론
정답은 2번. 경험한 과거 사실을 진술할 지위에 있지 않은 감정인을 증인으로 소환하였더라도 불출석에 대하여 형사소송법 제151조 제1항의 증인 과태료를 부과할 수 없다(2023모358 — 감정인은 §177에 의해 구인 등 준용 제외). ①·③·④·⑤는 모두 판례·법문에 부합한다.