제6회(2017년) 변호사시험 공법 선택형 20번
문제
다음 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은?
(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 과세처분이 확정된 이후 조세 부과의 근거가 되었던 법률조항이 위헌으로 결정된 경우에도 조세채권의 집행을 위한 체납처분의 근거규정 자체에 대하여는 따로 위헌결정이 내려진 바 없다면, 위와 같은 위헌결정 이후에 조세채권의 집행을 위한 새로운 체납처분에 착수하거나 이를 속행할 수 있고, 이러한 체납처분이 당연무효가 되는 것도 아니다.
ㄴ. 일반적으로 법률이 헌법에 위배된다는 사정은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수 없어 헌법재판소의 위헌결정 전에 행정처분의 근거가 되는 해당 법률이 헌법에 위배된다는 사유는 특별한 사정이 없는 한 그 행정처분 취소소송의 전제가 될 수 있을 뿐 당연무효사유는 아니다.
ㄷ. 행정처분에 대한 소송절차에서는 행정처분의 적법성·정당성뿐만 아니라 그 근거 법률의 헌법적합성까지도 심판대상으로 되는 것이므로, 행정처분에 불복하는 당사자뿐만 아니라 행정처분의 주체인 행정청도 헌법의 최고규범력에 따른 구체적 규범통제를 위하여 근거 법률의 위헌 여부에 대한 심판의 제청을 신청할 수 있고 ｢헌법재판소법｣ 제68조 제2항의 헌법소원심판을 청구할 수 있다.
ㄹ. 법률이 헌법에 위반되는지 여부를 심사할 권한이 없는 공무원으로서는 행위 당시의 법률에 따를 수밖에 없으므로, 행위의 근거가 된 법률조항에 대하여 위헌결정이 선고되더라도 위 법률조항에 따라 행위한 당해 공무원에게는 고의 또는 과실이 있다 할 수 없어 국가배상책임은 성립되지 아니한다.
선지
- ① ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×)
- ② ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○)
- ③ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○)
- ④ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○)
- ⑤ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×)
정답
2번
해설
정답: 2번 (ㄱ× ㄴ○ ㄷ○ ㄹ○)
쟁점
위헌결정의 효력과 관련하여 — 위헌결정 이후 체납처분의 효력(ㄱ), 위헌결정 전 처분의 하자의 정도(ㄴ), 행정청의 위헌제청신청·제68조 제2항 헌법소원 적격(ㄷ), 위헌결정된 법률에 따라 행위한 공무원의 국가배상책임(ㄹ)을 묻는다.
각 지문 검토
ㄱ. ✗ — 위헌결정 이후 체납처분에 새로 착수하거나 속행하는 것은 허용되지 않고, 그 체납처분은 당연무효임
대법원 2012. 2. 16. 선고 2010두10907 전원합의체 판결
"조세 부과의 근거가 되었던 법률규정이 위헌으로 선언된 경우 … 조세채권의 집행을 위한 체납처분의 근거규정 자체에 대하여는 따로 위헌결정이 내려진 바 없다고 하더라도, 위와 같은 위헌결정 이후에 조세채권의 집행을 위한 새로운 체납처분에 착수하거나 이를 속행하는 것은 더 이상 허용되지 않고, 나아가 이러한 위헌결정의 효력에 위배하여 이루어진 체납처분은 그 사유만으로 하자가 중대하고 객관적으로 명백하여 당연무효라고 보아야 한다."
— 표준판례: 과세처분 위헌결정 이후의 체납처분은 위법 (전합)
위헌결정 이후의 체납처분은 새로 착수·속행할 수 없고 그러한 체납처분은 당연무효이다. "새로운 체납처분에 착수하거나 속행할 수 있고, 당연무효가 되는 것도 아니다"라고 한 본 지문은 판례와 정반대이다. → 옳지 않다(×).
이 판례(2010두10907 전합)는 제9회 공법 제24번·제11회 공법 제30번·제13회 공법 제1번에서도 출제되었습니다.
ㄴ. ○ — 위헌결정 전에는 법률의 위헌이 명백하다 할 수 없어, 근거법률 위헌은 처분의 취소사유일 뿐 당연무효사유는 아님
대법원 1994. 10. 28. 선고 92누9463 판결
"일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정이 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수는 없으므로 헌법재판소의 위헌결정 전에 행정처분의 근거되는 당해 법률이 헌법에 위반된다는 사유는 특별한 사정이 없는 한 그 행정처분의 취소소송의 전제가 될 수 있을 뿐 당연무효사유는 아니라고 봄이 상당하다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 위헌법률에 근거한 행정처분의 효력：취소사유, 당연무효 아님
본 지문 → 옳다(○).
이 판례(92누9463)는 제9회 공법 제20번에서도 출제되었습니다.
ㄷ. ○ — 행정처분의 주체인 행정청도 근거법률의 위헌제청신청·제68조 제2항 헌법소원을 청구할 수 있음
헌재 2008. 4. 24. 2004헌바44
"헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판은 구체적 규범통제의 헌법소원으로서 … 행정처분에 대한 소송절차에서는 그 근거법률의 헌법적합성까지도 심판대상으로 되는 것이므로, 행정처분의 주체인 행정청도 헌법의 최고규범력에 따른 구체적 규범통제를 위하여 근거법률의 위헌 여부에 대한 심판의 제청을 신청할 수 있고, 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원을 제기할 수 있다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 행정청의 위헌제청신청·헌법재판소법 제68조 제2항 헌법소원 청구 적격(적극)
본 지문 → 옳다(○).
ㄹ. ○ — 위헌결정된 법률에 따라 행위한 공무원에게는 고의·과실이 없어 국가배상책임이 성립하지 않음
헌재 2014. 4. 24. 2011헌바56(법원조직법 부칙 제3항 위헌소원)
"일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수 없어, 법률이 헌법에 위반되는지 여부를 심사할 권한이 없는 공무원으로서는 행위 당시의 법률에 따를 수밖에 없으므로, 행위의 근거가 된 법률조항에 대하여 위헌결정이 선고되더라도 위 법률조항에 따라 행위한 당해 공무원에게는 고의 또는 과실이 있다 할 수 없어 국가배상책임은 성립되지 아니한다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 위헌결정된 법률에 따라 행위한 공무원의 고의·과실：국가배상책임 불성립
국가배상책임은 공무원의 고의·과실을 요건으로 하는데(국가배상법 제2조 제1항), 위헌결정 전에는 법률의 위헌성이 객관적으로 명백하지 않으므로 — ㄴ과 같은 맥락 — 그 법률에 따라 행위한 공무원에게 과실을 인정하기 어렵다. 본 지문은 이러한 법리를 정확히 옮긴 것으로 → 옳다(○).
결론
ㄴ·ㄷ·ㄹ이 옳고, ㄱ(위헌결정 후 체납처분은 당연무효 → 새 착수·속행 불가)만 옳지 않다. 정답은 ②번. 위헌결정의 기속력이 체납처분에는 미쳐 무효가 되지만(ㄱ), 위헌결정 전에 이미 이루어진 처분은 취소사유에 그치고(ㄴ) 그에 관여한 공무원의 국가배상책임도 부정된다(ㄹ)는 대비가 핵심이다.