제6회(2017년) 변호사시험 공법 선택형 21번
문제
행정행위의 효력에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 민사소송에 있어서 어느 행정처분의 당연무효 여부가 선결문제로 되는 때에는 행정처분에 당연무효 사유가 있는지 여부를 판단하여 당연무효임을 전제로 판결할 수 있고 반드시 행정소송 등의 절차에 의하여 그 취소나 무효확인을 받아야 하는 것은 아니다.
- ② 행정처분이 불복기간의 경과로 확정된 경우에는 그 처분의 기초가 된 사실관계나 법률적 판단이 확정되고 당사자들이나 법원이 이에 기속되어 모순되는 주장이나 판단을 할 수 없다.
- ③ 과세처분에 관한 이의신청절차에서 과세관청이 이의신청 사유가 옳다고 인정하여 과세처분을 직권으로 취소한 이상 그 후 특별한 사유 없이 이를 번복하고 종전 처분을 되풀이하는 것은 허용되지 않는다.
- ④ 과세처분에 대한 쟁송이 진행 중에 과세관청이 그 과세처분의 납부고지 절차상의 하자를 발견한 경우에는 위 과세처분을 취소하고 절차상의 하자를 보완하여 다시 동일한 내용의 과세처분을 할 수 있고, 이와 같은 새로운 처분이 행정행위의 불가쟁력이나 불가변력에 저촉되는 것은 아니다.
- ⑤ 형사법원이 판결을 내리기 전에 영업허가취소처분이 행정쟁송절차에 의하여 취소되었다면, 그 영업허가취소처분 후의 영업행위는 무허가행위가 아닌 것이 되므로 형사법원은 그 영업허가취소처분 후의 영업행위에 대해 무죄를 선고하여야 한다.
정답
2번
해설
정답: 2번
쟁점
행정행위의 효력 — 민사 선결문제와 당연무효 판단(①), 불복기간 경과로 인한 불가쟁력(확정력)의 범위(②), 이의신청 인용 직권취소 후 재처분 제한(③), 절차하자 보완 후 재처분과 불가쟁력·불가변력(④), 영업허가취소가 쟁송으로 취소된 경우 그 후 영업의 무허가 여부(⑤). "옳지 않은 것"을 고른다.
각 지문 검토
① ○ — 민사소송의 선결문제로 당연무효는 민사법원이 직접 판단할 수 있음
행정소송법 제11조 제1항 처분등의 효력 유무 또는 존재 여부가 민사소송의 선결문제로 되어 당해 민사소송의 수소법원이 이를 심리·판단하는 경우에는 제17조, 제25조, 제26조 및 제33조의 규정을 준용한다.
— 국가법령정보센터 · 행정소송법 제11조
대법원 2010. 4. 8. 선고 2009다90092 판결(판시사항 [1])
"민사소송에서 어느 행정처분의 당연무효 여부가 선결문제로 된 경우 반드시 행정소송 등의 절차에 의해 그 취소나 무효 확인을 받아야 하는지 여부(소극)"
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 민사소송의 선결문제로서 행정처분의 당연무효 판단(취소·무효확인 불요)
행정처분의 하자가 당연무효인 경우에는 공정력이 없으므로, 민사법원은 행정소송 등으로 취소·무효확인을 받지 않더라도 선결문제로서 그 처분이 당연무효임을 전제로 판단할 수 있다(반면 취소사유에 불과하면 공정력 때문에 민사법원이 그 효력을 부정할 수 없다). 본 지문 → 옳다(○).
② ✗ — 불복기간 경과로 인한 확정력(불가쟁력)은 처분 효력을 다툴 수 없게 할 뿐, 기판력처럼 기초 사실관계·법률판단까지 확정하는 것은 아님 (정답)
대법원 2019. 10. 17. 선고 2018두104 판결
"행정처분이 불복기간의 경과로 인하여 확정될 경우 그 확정력은, 처분으로 인하여 법률상 이익을 침해받은 자가 해당 처분이나 재결의 효력을 더 이상 다툴 수 없다는 의미일 뿐, 더 나아가 판결에 있어서와 같은 기판력이 인정되는 것은 아니어서 처분의 기초가 된 사실관계나 법률적 판단이 확정되고 당사자들이나 법원이 이에 기속되어 모순되는 주장이나 판단을 할 수 없게 되는 것은 아니다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 불가쟁력
불가쟁력(형식적 확정력)은 상대방이 더 이상 처분의 효력을 다툴 수 없게 할 뿐이고, 기판력처럼 그 기초가 된 사실관계·법률판단까지 확정하여 당사자·법원을 기속하는 효력은 없다. "사실관계나 법률적 판단이 확정되고 … 기속되어 모순되는 주장·판단을 할 수 없다"고 한 본 지문은 판례와 정반대이므로 옳지 않다. → 옳지 않다(×). 정답.
③ ○ — 이의신청 사유를 받아들여 직권취소한 이상 특별한 사유 없이 번복하여 종전 처분을 되풀이할 수 없음
대법원 2010. 9. 30. 선고 2009두1020 판결(판결요지 [1])
"과세처분에 관한 불복절차과정에서 과세관청이 그 불복사유가 옳다고 인정하고 이에 따라 필요한 처분을 하였을 경우에는 … 동일 사항에 관하여 특별한 사유 없이 이를 번복하고 다시 종전의 처분을 되풀이할 수는 없는 것이므로, 과세처분에 관한 이의신청절차에서 과세관청이 이의신청 사유가 옳다고 인정하여 과세처분을 직권으로 취소한 이상 그 후 특별한 사유 없이 이를 번복하고 종전 처분을 되풀이하는 것은 허용되지 않는다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 이의신청 인용에 따른 직권취소 후 종전 처분의 되풀이(재처분) 제한
본 지문은 위 판시와 일치한다. → 옳다(○).
④ ○ — 절차상 하자를 보완한 새로운 처분은 불가쟁력·불가변력에 저촉되지 않음
대법원 2005. 11. 25. 선고 2004두3656 판결
"과세처분에 대한 쟁송이 진행 중에 과세관청이 그 과세처분의 납부고지 절차상의 하자를 발견한 경우에는 위 과세처분을 취소하고 절차상의 하자를 보완하여 다시 동일한 내용의 과세처분을 할 수 있고, 이와 같은 새로운 처분이 행정행위의 불가쟁력이나 불가변력에 저촉되는 것도 아니[다]."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 쟁송 진행 중 절차상 하자를 보완한 동일 내용 재처분의 가부(불가쟁력·불가변력 저촉 ✗)
과세처분에 대한 쟁송 진행 중 과세관청이 납부고지 절차상 하자를 발견하여 그 처분을 취소하고 절차상 하자를 보완하여 다시 동일한 내용의 과세처분을 하는 것은, 처분의 상대방이 더 이상 다툴 수 없게 하는 불가쟁력(아직 쟁송 중이므로 발생하지도 않았다)이나 처분청 스스로 취소·변경할 수 없게 하는 불가변력(준사법적 행위 등에만 인정)에 저촉되지 않는다. 본 지문 → 옳다(○).
⑤ ○ — 영업허가취소처분이 쟁송으로 취소되면 소급하여 효력을 잃으므로 그 후 영업은 무허가영업이 아님
대법원 1993. 6. 25. 선고 93도277 판결
"영업의 금지를 명한 영업허가취소처분 자체가 나중에 행정쟁송절차에 의하여 취소되었다면 그 영업허가취소처분은 그 처분시에 소급하여 효력을 잃게 되며, … 영업허가취소처분이 장래에 향하여서만 효력을 잃게 된다고 볼 것은 아니므로 그 영업허가취소처분 이후의 영업행위를 무허가영업이라고 볼 수는 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 영업허가취소처분이 쟁송취소된 경우 그 후 영업의 무허가 여부(소극)
취소판결의 형성력·소급효에 의해 영업허가취소처분은 처분시로 소급하여 효력을 잃으므로, 그 사이의 영업은 무허가영업이 아니어서 형사법원은 무죄를 선고하여야 한다. 본 지문 → 옳다(○).
결론
옳지 않은 것은 ②(불가쟁력은 기판력이 아니므로 기초 사실관계·법률판단까지 확정·기속하는 것은 아님)뿐이다. 정답은 ②번.