제6회(2017년) 변호사시험 공법 선택형 22번
문제
행정의 실효성 확보수단에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① ｢질서위반행위규제법｣상의 행정청의 과태료부과처분에 대해 불복하는 당사자는 이의제기 절차를 거치지 않고 항고소송을 통해 다툴 수 있다.
- ② ｢경찰관직무집행법｣상의 범죄예방을 위한 경찰관의 제지행위는 행정상 즉시강제이자 권력적 사실행위에 해당한다.
- ③ 가산세 부과처분에 관해서 ｢국세기본법｣ 등에 그 납세고지의 방식 등에 관하여 따로 정한 규정이 없더라도, 하나의 납세고지서에 의하여 본세와 가산세를 함께 부과할 때에는 납세고지서에 본세와 가산세 각각의 세액과 산출근거 등을 구분하여 기재해야 한다.
- ④ ｢여객자동차 운수사업법｣상 사업정지처분에 갈음하여 부과하는 과징금은 행정법규위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로 반드시 현실적인 행위자가 아니라도 법령상 책임자로 규정된 자에게 부과될 수 있다.
- ⑤ 과세관청이 체납처분으로 행한 공매는 항고소송의 대상이 된다.
정답
1번
해설
정답: 1번
쟁점
행정의 실효성 확보수단 — 과태료부과처분의 불복방법과 처분성(①), 경찰관 제지의 법적 성격(②), 본세·가산세 합산 부과 시 구분 기재 의무(③), 과징금의 객관적 책임(④), 공매의 처분성(⑤). "옳지 않은 것"을 고른다.
각 지문 검토
① ✗ — 질서위반행위규제법상 과태료부과처분은 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아님 (정답)
대법원 2012. 10. 11. 선고 2011두19369 판결
"행정청의 과태료 부과에 불복하는 당사자는 … 60일 이내에 … 이의제기를 할 수 있고, 이의제기가 있는 경우에는 그 과태료 부과처분은 효력을 상실하며, … 관할 법원은 … 과태료 재판을 [한다]. … 과태료의 부과 여부 및 그 당부는 최종적으로 질서위반행위규제법에 의한 절차에 의하여 판단되어야 한다고 할 것이므로, 그 과태료 부과처분은 행정청을 피고로 하는 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 질서위반행위규제법상 과태료부과처분의 처분성(소극)
질서위반행위규제법상 과태료부과처분은 당사자가 이의제기를 하면 효력을 상실하고 법원의 과태료 재판(비송사건절차)으로 이행되므로, 그 자체로는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니다. "이의제기 절차를 거치지 않고 항고소송으로 다툴 수 있다"고 한 본 지문은 옳지 않다. → 옳지 않다(×). 정답.
② ○ — 경찰관직무집행법 제6조의 범죄예방 제지는 행정상 즉시강제이자 권력적 사실행위
대법원 2008. 11. 13. 선고 2007도9794 판결(판결요지 [1])
"경찰관직무집행법 제6조 제1항 중 경찰관의 제지에 관한 부분은 범죄의 예방을 위한 경찰 행정상 즉시강제에 관한 근거 조항이다. 행정상 즉시강제는 그 본질상 행정 목적 달성을 위하여 불가피한 한도 내에서 예외적으로 허용되는 것이므로 … 그 발동·행사 요건을 신중하고 엄격하게 해석하여야 한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 경찰관직무집행법 제6조 제1항 제지의 법적 성격(행정상 즉시강제)과 발동요건
경찰관의 제지는 의무를 명할 시간적 여유가 없이 직접 실력을 행사하는 행정상 즉시강제이자 권력적 사실행위이다. 본 지문 → 옳다(○).
③ ○ — 본세와 가산세를 하나의 납세고지서로 부과할 때에는 각각의 세액·산출근거를 구분 기재하여야 함
대법원 2012. 10. 18. 선고 2010두12347 전원합의체 판결
"하나의 납세고지서에 의하여 본세와 가산세를 함께 부과할 때에는 납세고지서에 본세와 가산세 각각의 세액과 산출근거 등을 구분하여 기재해야 하는 것이고, 또 여러 종류의 가산세를 함께 부과하는 경우에는 그 가산세 상호 간에도 종류별로 세액과 산출근거 등을 구분하여 기재[하여야 한다.]"
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 행정법의 법원：적법절차 위반 과세관행은 행정관습법으로 통용될 수 없음 (가산세 합계세액 기재 사례)
납세고지에 관한 규정은 강행규정이므로, 따로 정한 규정이 없더라도 본세·가산세를 구분 기재하여야 한다. 본 지문 → 옳다(○).
④ ○ — 과징금은 객관적 사실에 착안한 제재이므로 법령상 책임자에게 부과될 수 있음
대법원 2014. 10. 15. 선고 2013두5005 판결
"구 여객자동차 운수사업법 … 제88조 제1항의 과징금부과처분은 제재적 행정처분으로서 … 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로 반드시 현실적인 행위자가 아니라도 법령상 책임자로 규정된 자에게 부과되고 원칙적으로 위반자의 고의·과실을 요하지 아니하나, 위반자의 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 이를 부과할 수 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 과징금은 객관적 사실에 착안한 제재로 법령상 책임자에게 부과(고의·과실 불요, 정당한 사유 있으면 부과 ✗)
본 지문 → 옳다(○).
⑤ ○ — 과세관청이 체납처분으로 행한 공매는 항고소송의 대상이 되는 행정처분
대법원 1984. 9. 25. 선고 84누201 판결
"과세관청이 체납처분으로서 행하는 공매는 우월한 공권력의 행사로서 행정소송의 대상이 되는 공법상의 행정처분이며 공매에 의하여 재산을 매수한 자는 그 공매처분이 취소된 경우에 그 취소처분의 위법을 주장하여 행정소송을 제기할 법률상 이익이 있다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 강제징수 (1)
본 지문 → 옳다(○).
결론
옳지 않은 것은 ①(질서위반행위규제법상 과태료부과처분은 항고소송 대상이 아님 — 이의제기 시 효력 상실 후 법원의 과태료 재판으로 이행)뿐이다. 정답은 ①번.