제6회(2017년) 변호사시험 공법 선택형 23번
문제
｢행정소송법｣상 당사자소송에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 당사자소송에 관련청구소송인 민사소송을 병합할 수 있지만, 민사소송에는 당사자소송을 병합할 수 없다.
- ② 원고가 고의 또는 중대한 과실 없이 당사자소송으로 제기하여야 할 것을 항고소송으로 잘못 제기한 경우에, 당사자소송으로서의 소송요건을 결하고 있음이 명백하여 당사자소송으로 제기되었더라도 어차피 부적법하게 되는 경우가 아닌 이상, 법원으로서는 원고로 하여금 당사자소송으로 소 변경을 하도록 하여 심리·판단하여야 한다.
- ③ 국가에 대한 납세의무자의 부가가치세 환급세액 지급청구는 민사소송이 아니라 당사자소송의 절차에 따라야 한다.
- ④ ｢민주화운동관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률｣에 따라 보상금 등의 지급신청을 한 자가 ‘민주화운동관련자 명예회복 및 보상 심의위원회’의 보상금 등 지급에 관한 결정을 다투고자 하는 경우에는 곧바로 보상금 등의 지급을 구하는 소송을 당사자소송의 형식으로 제기할 수 있다.
- ⑤ ｢행정소송법｣상 취소소송에 관한 행정심판기록의 제출명령 규정은 당사자소송에 준용된다.
정답
4번
해설
정답: ④번 (옳지 않은 것)
쟁점
행정소송법상 당사자소송에 관한 다섯 설명의 정오를 가린다. ① 관련청구소송 병합의 방향, ② 항고소송으로 잘못 제기한 경우의 소 변경 석명, ③ 부가가치세 환급세액 지급청구의 소송형태, ④ 민주화보상금 지급결정에 대한 불복방법, ⑤ 행정심판기록 제출명령 규정의 준용 여부를 차례로 검토한다.
근거 법령
행정소송법 제44조(준용규정) ① 제14조 내지 제17조, 제22조, 제25조, 제26조, 제30조제1항, 제32조 및 제33조의 규정은 당사자소송의 경우에 준용한다. ② 제10조의 규정은 당사자소송과 관련청구소송이 각각 다른 법원에 계속되고 있는 경우의 이송과 이들 소송의 병합의 경우에 준용한다.
행정소송법 제10조(관련청구소송의 이송 및 병합) ② 취소소송에는 사실심의 변론종결시까지 관련청구소송을 병합하거나 피고외의 자를 상대로 한 관련청구소송을 취소소송이 계속된 법원에 병합하여 제기할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 행정소송법 제44조 · 행정소송법 제10조
각 지문 검토
① 당사자소송에 관련 민사소송을 병합할 수 있으나 그 역은 불가
근거: 행정소송법 제44조 제2항이 제10조를 준용하므로, 주된 소송인 당사자소송에는 관련청구소송인 민사소송(손해배상·부당이득반환·원상회복 등의 청구)을 병합할 수 있다. 그러나 반대로 주된 소송이 민사소송인 경우에 당사자소송을 병합하는 것은 행정소송법에 근거가 없어 허용되지 않는다. 관련청구 병합은 주된 소가 행정소송(취소소송·당사자소송)일 것을 전제로 하기 때문이다.
본 지문 → 옳음.
② 항고소송으로 잘못 제기한 경우 당사자소송으로 소 변경하도록 석명
대법원 2016. 5. 24. 선고 2013두14863 판결(판결요지 [1])
… 원고가 고의 또는 중대한 과실 없이 당사자소송으로 제기하여야 할 것을 항고소송으로 잘못 제기한 경우에, 당사자소송으로서의 소송요건을 결하고 있음이 명백하여 당사자소송으로 제기되었더라도 어차피 부적법하게 되는 경우가 아닌 이상, 법원으로서는 원고가 당사자소송으로 소 변경을 하도록 하여 심리·판단하여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 당사자소송의 대상 (2)
본 지문 → 옳음.
근거: 지문은 위 판결요지를 거의 그대로 옮긴 것으로, 잘못된 소송형태로 제기된 경우 법원의 소 변경 석명의무를 인정한 것이다.
이 판례(2013두14863)는 제10회 공법40번, 제13회 공법21·23·28번, 제15회 공법28번에서도 출제되었습니다.
③ 부가가치세 환급세액 지급청구 = 당사자소송
대법원 2013. 3. 21. 선고 2011다95564 전원합의체 판결
… 납세의무자에 대한 국가의 부가가치세 환급세액 지급의무는 … 부가가치세법령의 규정에 의하여 직접 발생하는 것으로서, 그 법적 성질은 … 부당이득 반환의무가 아니라 … 공법상 의무라고 봄이 타당하다. 그렇다면 … 국가에 대한 납세의무자의 부가가치세 환급세액 지급청구는 민사소송이 아니라 행정소송법 제3조 제2호에 규정된 당사자소송의 절차에 따라야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 당사자소송의 대상 (4)：부가가치세 환급세액 지급청구
본 지문 → 옳음.
근거: 종전 판례는 부가가치세 환급세액 지급청구를 민사상 부당이득반환으로 보았으나 위 전원합의체 판결로 변경되어, 법령이 직접 발생시키는 공법상 의무로서 당사자소송의 대상이 되었다.
이 판례(2011다95564 전합)는 제3회 공법29번·제5회 공법21번·제13회 공법21번에서도 출제되었습니다.
④ 민주화보상금 지급결정은 처분이므로 항고소송으로 다투어야 함
대법원 2008. 4. 17. 선고 2005두16185 전원합의체 판결(판결요지 [1])
… '민주화운동관련자 명예회복 및 보상 심의위원회'에서 심의·결정을 받아야만 비로소 보상금 등의 지급 대상자로 확정될 수 있다. 따라서 그와 같은 심의위원회의 결정은 국민의 권리의무에 직접 영향을 미치는 행정처분에 해당하므로, … 신청인은 심의위원회를 상대로 그 결정의 취소를 구하는 소송을 제기하여 보상금 등의 지급대상자가 될 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 항고소송의 대상과 당사자소송의 대상
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 심의위원회의 보상금 지급결정은 그 자체가 국민의 권리의무에 직접 영향을 미치는 행정처분이다. 따라서 이를 다투려면 결정의 취소를 구하는 항고소송(취소소송)을 제기해야 하고, 곧바로 보상금 지급을 구하는 당사자소송(이행소송)을 제기할 수는 없다. “곧바로 보상금 등의 지급을 구하는 소송을 당사자소송의 형식으로 제기할 수 있다”는 ④는 옳지 않다.
이 판례(2005두16185 전합)는 제13회 공법21번에서도 출제되었습니다.
⑤ 행정심판기록 제출명령 규정은 당사자소송에 준용됨
행정소송법 제25조(행정심판기록의 제출명령) ① 법원은 당사자의 신청이 있는 때에는 결정으로써 재결을 행한 행정청에 대하여 행정심판에 관한 기록의 제출을 명할 수 있다. ② 제1항의 규정에 의한 제출명령을 받은 행정청은 지체없이 당해 행정심판에 관한 기록을 법원에 제출하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 행정소송법 제25조
본 지문 → 옳음.
근거: 행정소송법 제44조 제1항이 취소소송에 관한 제25조(행정심판기록의 제출명령)를 명문으로 당사자소송에 준용하므로, 당사자소송에서도 법원은 당사자의 신청에 따라 재결을 행한 행정청에 행정심판기록의 제출을 명할 수 있다.
결론
옳지 않은 것은 ④ → 정답은 ④번.
학습 포인트: 당사자소송에는 관련 민사소송을 병합할 수 있으나 역은 불가하고(①), 항고소송으로 잘못 제기하면 당사자소송으로 소 변경을 석명하며(②), 부가가치세 환급세액 지급청구는 당사자소송(③), 행정심판기록 제출명령 규정은 당사자소송에 준용된다(⑤). 반면 민주화보상금 지급결정은 행정처분이므로 곧바로 당사자소송이 아니라 그 결정의 취소를 구하는 항고소송으로 다투어야 한다(④).