제6회(2017년) 변호사시험 공법 선택형 24번
문제
甲은 A시에서 숙박업을 하는 자로서, 청소년에 대하여 이성혼숙을 하게 하였다. 관할 A시장은 ｢공중위생관리법｣ 제11조 제1항을 근거로 같은 법 시행규칙 제19조 및 [별표 7]에 따라 甲에게 2월의 영업정지처분을 하였다.
甲은 영업정지처분에 승복할 수가 없어 취소소송을 제기하였으나 소송 계속 중 2월의 영업정지기간이 경과하였다.
이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
※ ｢공중위생관리법 시행규칙｣
[별표 7] 행정처분기준(제19조관련) Ⅱ. 개별기준 1. 숙박업
· 위반사항 : 4) 청소년에 대하여 이성혼숙을 하게 하는 등 풍기를 문란하게 하는 영업행위를 하거나 그를 목적으로 장소를 제공한 때
· 근거법령 : 법 제11조 제1항
· 행정처분 기준 : 1차위반 - 영업정지 2월 / 2차 위반 - 영업정지 3월 / 3차 위반 - 영업장 폐쇄명령
ㄱ. 영업정지기간의 경과로 영업정지처분의 효력은 상실되므로 甲이 제기한 소송은 소의 이익(권리보호의 필요)이 인정될 수 없다.
ㄴ. ｢공중위생관리법 시행규칙｣ [별표 7] 행정처분기준은 행정기관 내부의 사무처리준칙을 규정한 행정규칙이다.
ㄷ. 영업정지처분이 적법한지 여부는 ｢공중위생관리법 시행규칙｣ [별표 7]에 합치하는 것인지 여부에 따라 판단되어야 한다.
ㄹ. 甲에게 소의 이익(권리보호의 필요)이 인정될 수 있는지 여부는 ｢공중위생관리법 시행규칙｣ [별표 7]의 법적 성격이 법규명령인지 또는 행정규칙인지 여부와 무관하다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ
- ② ㄱ, ㄷ
- ③ ㄴ, ㄷ
- ④ ㄴ, ㄹ
- ⑤ ㄷ, ㄹ
정답
4번
해설
정답: 4번 (ㄴ, ㄹ)
쟁점
부령(시행규칙) 형식의 제재적 처분기준의 법적 성격과, 제재기간이 경과한 영업정지처분 취소소송에서의 소의 이익(권리보호의 필요). ㄱㄹ 중 옳은 것을 모두 고른다.
각 지문 검토
ㄱ. ✗ — 제재기간이 경과하여도 가중처분의 전제가 되는 경우 소의 이익이 인정될 수 있음
대법원 2006. 6. 22. 선고 2003두1684 전원합의체 판결
"제재적 행정처분이 그 처분에서 정한 제재기간의 경과로 인하여 그 효과가 소멸되었으나, 부령인 시행규칙 또는 … 규칙의 형식으로 정한 처분기준에서 [선행처분]을 받은 것을 가중사유나 전제요건으로 삼아 장래의 제재적 행정처분([후행처분])을 하도록 정하고 있는 경우, … 그 법적 성질이 대외적·일반적 구속력을 갖는 법규명령인지 여부와는 상관없이, 관할 행정청이나 담당공무원은 이를 준수할 의무가 있으므로 … [선행처분의 취소를 구할] 소의 이익이 있다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 소의 이익 (1)：처분에서 정한 제재기간의 경과
[별표 7]은 1차 위반 영업정지 2월, 2차 위반 3월 등으로 후행 가중처분을 예정하고 있으므로, 2월의 제재기간이 경과하였더라도 甲은 그 취소를 구할 소의 이익이 있다. "소의 이익이 인정될 수 없다"고 한 ㄱ은 옳지 않다. → 옳지 않다(×).
ㄴ. ○ — 부령(시행규칙)의 [별표 7] 처분기준은 행정기관 내부의 사무처리준칙(행정규칙)임
대법원 1992. 6. 23. 선고 92누2851 판결(판결요지 가.)
"공중위생법 제23조 제1항은 처분권자에게 … 합리적인 범위 내의 행정처분을 할 수 있는 재량권을 부여한 것이고, 이를 시행하기 위하여 … 마련된 공중위생법시행규칙은 형식은 부령으로 되어 있으나 그 성질은 행정기관 내부의 사무처리준칙을 규정한 것에 불과한 것으로서 … 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 것은 아니다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 부령(시행규칙) 형식의 제재처분기준의 법적 성질(행정규칙)
판례는 부령인 시행규칙 형식으로 정한 제재적 처분기준을 행정청 내부의 사무처리기준을 정한 행정규칙으로 보아 대외적 구속력을 부정한다(위 92누2851은 본 문제와 같은 「공중위생법」 사안이다). 따라서 「공중위생관리법 시행규칙」 [별표 7]의 처분기준은 행정규칙에 해당한다. ㄴ → 옳다(○).
대비: 대통령령(시행령) 형식의 처분기준은 법규명령으로 본다 — 표준판례: 행정규칙 (1)：대통령령(시행령) 형식의 행정규칙 · 표준판례: 행정규칙 (2)：대통령령(시행령)형식의 행정규칙과 위법성 판단기준. 즉 판례는 형식에 따라 부령은 행정규칙, 대통령령은 법규명령으로 달리 본다.
ㄷ. ✗ — 처분의 적법 여부는 [별표 7] 합치 여부가 아니라 상위 법령과 그 취지에 따라 판단됨
대법원 1994. 4. 12. 선고 94누651 판결
"[부령인 시행규칙의 처분기준은] 형식은 부령으로 되어 있으나 그 성질은 행정기관 내부의 사무처리준칙을 정한 것에 불과한 … 행정명령의 성질을 가지는 것이지 … 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 힘이 있는 것은 아니므로, … 처분의 적법 여부는 위 규칙에 적합한 것인지의 여부에 따라 판단할 것이 아니고, 위 법률의 규정 및 그 취지에 적합한 것인가의 여부에 따라 판단하여야 할 것이[다.]"
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 부령 형식 처분기준 위반과 처분의 적법성 판단기준(법률의 취지로 판단)
[별표 7]이 행정규칙(대외적 구속력 ✗)인 이상, 영업정지처분의 적법 여부는 그것이 [별표 7]에 합치하는지가 아니라 공중위생관리법령의 위임 범위와 그 취지·비례원칙 등에 따라 판단된다. "[별표 7]에 합치하는지 여부에 따라 판단되어야 한다"고 한 ㄷ은 옳지 않다. → 옳지 않다(×).
ㄹ. ○ — 소의 이익 인정 여부는 [별표 7]의 법적 성격(법규명령/행정규칙)과 무관함
대법원 2006. 6. 22. 선고 2003두1684 전원합의체 판결
"그러나 제재적 행정처분의 가중사유나 전제요건에 관한 규정이 법령이 아니라 규칙의 형식으로 되어 있다고 하더라도, 그러한 규칙이 법령에 근거를 두고 있는 이상 그 법적 성질이 대외적·일반적 구속력을 갖는 법규명령인지 여부와는 상관없이, 관할 행정청이나 담당공무원은 이를 준수할 의무가 있으므로 이들이 그 규칙에 정해진 바에 따라 행정작용을 할 것이 당연히 예견되고, 그 결과 행정작용의 상대방인 국민으로서는 그 규칙의 영향을 받을 수밖에 없다. 따라서 그러한 규칙이 정한 바에 따라 선행처분을 받은 상대방이 그 처분의 존재로 인하여 장래에 받을 불이익, 즉 후행처분의 위험은 구체적이고 현실적인 것이므로, 상대방에게는 선행처분의 취소소송을 통하여 그 불이익을 제거할 필요가 있다고 할 것이다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 소의 이익 (1)：처분에서 정한 제재기간의 경과
위 2003두1684 전합은 처분기준이 법규명령인지 행정규칙인지와 상관없이 가중처분의 위험이 구체적·현실적인 이상 소의 이익을 인정한다. 따라서 甲의 소의 이익 인정 여부는 [별표 7]의 법적 성격과 무관하다. ㄹ → 옳다(○).
결론
옳은 것은 ㄴ·ㄹ이다. 정답은 ④번. 핵심은 부령 처분기준이 행정규칙(ㄴ)이라는 점과, 2003두1684 전합에 의해 그 법적 성격과 무관하게 가중처분의 전제가 되는 한 소의 이익이 인정된다는 점(ㄱ×·ㄹ○)이다.