제6회(2017년) 변호사시험 공법 선택형 25번
문제
행정법의 법원(法源)에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 재량권 행사의 준칙인 행정규칙이 되풀이 시행되어 행정관행이 성립한 경우 그것만으로는 관습법으로서 법적 구속력을 갖지는 못하지만, 그 행정관행이 적법한 경우 행정기관은 그 준칙에 따라야 할 자기구속을 받게 된다.
- ② 헌법규정은 행정권을 직접 구속하지 않으며 헌법을 구체화하는 법률을 통해 행정권을 구속한다.
- ③ 지방자치단체가 학교급식을 위해 국내 우수농산물을 사용하는 자에게 식재료나 구입비의 일부를 지원하는 조례안이 ｢1994년 관세 및 무역에 관한 일반협정｣에 위배되어 위법한 이상, 그 조례안에 대한 재의결은 효력이 없다.
- ④ WTO 협정 회원국 정부의 반덤핑부과처분이 WTO 협정위반이라는 이유만으로 사인(私人)이 직접 국내법원에 회원국 정부를 상대로 그 처분의 취소소송을 제기하거나 위 협정위반을 처분의 독립된 취소사유로 주장할 수 없다.
- ⑤ 신뢰보호원칙의 적용과 관련하여 행정청의 공적인 견해표명이 있었는지의 여부를 판단함에 있어서는 반드시 행정조직상의 형식적인 권한분배에 구애될 것은 아니다.
정답
2번
해설
정답: 2번
쟁점
행정법의 법원(法源)에 관한 문제이다. ① 재량준칙과 행정의 자기구속, ② 헌법규정의 행정권에 대한 효력, ③ 학교급식 국내농산물 지원 조례와 GATT, ④ WTO 협정 위반의 사인에 의한 직접 원용 가부, ⑤ 신뢰보호원칙에서 공적 견해표명의 판단 기준을 판단한다. 옳지 않은 것은 ②이다.
각 지문 검토
① 재량준칙과 행정의 자기구속 — 옳음
대법원 2009. 12. 24. 선고 2009두7967 판결
… 재량권 행사의 준칙인 행정규칙이 그 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행이 이루어지게 되면 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 행정기관은 그 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 받게 [된다.]
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 행정법의 일반원칙：행정의 자기구속의 원칙
본 지문 → 옳음.
근거: 재량준칙인 행정규칙 자체는 대외적 구속력이 없으나, 그것이 되풀이 시행되어 행정관행이 성립하면 평등원칙·신뢰보호원칙을 매개로 행정청은 자기구속을 받는다. 지문이 판례에 부합한다.
이 판례(2009두7967)는 제10회 공법 21번·제13회 공법 36번에서도 출제되었습니다.
② 헌법규정의 행정권에 대한 효력 — 옳지 않음 (정답)
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 헌법은 국가의 최고규범으로서 입법권뿐만 아니라 행정권·사법권 등 모든 국가권력을 ‘직접’ 구속하며, 행정법의 가장 중요한 성문법원이다. 따라서 헌법규정이 헌법을 구체화하는 법률을 통해서만 행정권을 구속하는 것은 아니다(기본권 규정 등 헌법규정은 그 자체로 행정권을 직접 구속한다). 따라서 “헌법규정은 행정권을 직접 구속하지 않으며 법률을 통해서만 구속한다”는 ②는 옳지 않다.
③ 학교급식 국내농산물 지원 조례와 GATT — 옳음
대법원 2005. 9. 9. 선고 2004추10 판결
‘1994년 관세 및 무역에 관한 일반협정’(GATT)은 국회의 동의를 얻어 체결·공포된 조약 … 으로서 국내법령과 동일한 효력을 가지므로 지방자치단체가 제정한 조례가 GATT에 위반되는 경우 그 조례는 효력이 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 국제법규
본 지문 → 옳음.
근거: GATT는 국회 동의를 얻어 체결·공포된 조약으로 국내법령과 같은 효력을 가지므로, 학교급식에 국내 우수농산물을 사용하는 자에게 식재료·구입비를 지원하는 조례안이 GATT(내국민대우 원칙 등)에 위배되어 위법한 이상 그 재의결은 효력이 없다. 지문이 판례에 부합한다.
이 판례(2004추10)는 제7회 공법 20번·제10회 공법 7번·제12회 공법 16번에서도 출제되었습니다.
④ WTO 협정 위반의 사인에 의한 직접 원용 — 옳음
대법원 2009. 1. 30. 선고 2008두17936 판결
회원국 정부의 반덤핑부과처분이 WTO 협정위반이라는 이유만으로 사인이 직접 국내 법원에 회원국 정부를 상대로 그 처분의 취소를 구하는 소를 제기하거나 위 협정위반을 처분의 독립된 취소사유로 주장할 수는 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: WTO 협정 위반과 사인의 직접 원용 가부(소극)
본 지문 → 옳음.
근거: WTO 협정은 국가와 국가 사이의 권리·의무를 규율하는 것이어서, 사인이 그 협정 위반을 직접 국내법원에서 취소소송의 청구원인이나 독립된 취소사유로 원용할 수는 없다. 지문이 판례에 부합한다.
⑤ 신뢰보호원칙에서 공적 견해표명의 판단 기준 — 옳음
대법원 1997. 9. 12. 선고 96누18380 판결
공적 견해표명이 있었는지의 여부를 판단하는 데 있어 반드시 행정조직상의 형식적인 권한분장에 구애될 것은 아니고 담당자의 조직상의 지위와 임무, 당해 언동을 하게 된 구체적인 경위 및 그에 대한 상대방의 신뢰가능성에 비추어 실질에 의하여 판단하여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 신뢰보호원칙의 요건(공적 견해표명)과 토지형질변경 불허가의 비례원칙 위반
본 지문 → 옳음.
근거: 공적 견해표명의 존부는 형식적 권한분장이 아니라 담당자의 지위·임무, 언동의 경위, 상대방의 신뢰가능성 등 실질에 의하여 판단한다. 지문이 판례에 부합한다.
이 판례(96누18380)는 제3회 공법 20번·제8회 공법 29번에서도 출제되었습니다.
결론
옳지 않은 것은 ② → 정답은 2번.
학습 포인트: 헌법은 행정법의 최고 성문법원으로서 행정권을 ‘직접’ 구속하므로, 법률을 통해서만 구속한다는 ②가 틀렸다. 재량준칙은 행정관행 성립 시 자기구속을 낳고(①), GATT 위반 조례는 효력이 없으며(③), WTO 협정 위반은 사인이 직접 원용할 수 없고(④), 공적 견해표명은 실질로 판단한다(⑤).