제6회(2017년) 변호사시험 공법 선택형 26번
문제
甲은 ｢지방공무원법｣ 제31조에 정한 공무원 임용결격사유가 있는 자임에도 불구하고 지방공무원으로 임용되어 25년간 큰 잘못없이 근무하다가 위 사실이 발각되어 임용권자로부터 당연퇴직통보를 받았다. ｢지방공무원법｣ 제61조는 같은 법 제31조의 임용결격사유를 당연퇴직사유로 규정하고 있다.
이에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 甲의 부정행위가 없는 한 甲에 대한 임용행위는 취소할 수 있는 행위일 뿐 당연무효인 행위는 아니다.
- ② 임용 당시 임용권자의 과실로 임용결격자임을 밝혀내지 못한 경우에는 甲에 대한 임용행위는 유효하다.
- ③ 甲이 공무원으로 사실상 근무 중 甲의 임용결격사유가 해소된 경우에는 甲의 공무원으로서의 신분이 그 때부터 당연히 인정된다.
- ④ 甲이 새로이 공무원으로 특별임용된 경우, 甲이 특별임용되기 이전에 사실상 공무원으로 계속 근무하여 온 과거의 재직기간은 ｢공무원연금법｣상의 재직기간에 합산될 수 없다.
- ⑤ 甲에 대한 당연퇴직의 통보는 취소소송의 대상이 되는 행정처분이다.
정답
4번
해설
정답: 4번
쟁점
공무원 임용결격자(지방공무원법 제31조·제61조)에 대한 임용행위의 효력 — 당연무효 여부(①②), 결격사유 사후 해소의 효과(③), 사실상 근무기간의 공무원연금법상 재직기간 합산 여부(④), 당연퇴직 통보의 처분성(⑤). "옳은 것"을 고른다.
각 지문 검토
① ✗ — 임용결격자에 대한 임용행위는 당연무효이지 취소할 수 있는 행위가 아님
대법원 1987. 4. 14. 선고 86누459 판결
"임용당시 공무원임용결격사유가 있었다면 비록 국가의 과실에 의하여 임용결격자임을 밝혀내지 못하였다 하더라도 그 임용행위는 당연무효[이다.]"
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공무원 임용결격자에 대한 임용행위의 효과 (1)
임용결격자에 대한 임용행위는 당연무효이므로, "甲의 부정행위가 없는 한 취소할 수 있는 행위일 뿐 당연무효는 아니다"라고 한 ①은 옳지 않다. → 옳지 않다(✗).
② ✗ — 임용권자의 과실로 결격을 밝혀내지 못하였더라도 임용은 당연무효(유효 ✗)
대법원 2009. 1. 30. 선고 2008두16155 판결
"임용 당시 공무원 임용결격사유가 있었다면, 비록 국가의 과실에 의하여 임용결격자임을 밝혀내지 못하였다 하더라도 임용행위는 당연무효로 보아야 하고, 당연무효인 임용행위에 의하여 공무원의 신분을 취득한다거나 근로고용관계가 성립할 수는 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공무원 임용결격자에 대한 임용행위의 효과 (3)
임용권자의 과실 유무를 불문하고 임용행위는 당연무효이므로, "임용행위는 유효하다"고 한 ②는 옳지 않다. → 옳지 않다(✗).
③ ✗ — 결격사유가 사후 해소되어도 그때부터 당연히 공무원 신분이 인정되는 것은 아님
대법원 1996. 2. 27. 선고 95누9617 판결
"임용결격사유가 소멸된 후에 계속 근무하여 왔다고 하더라도 그때부터 무효인 임용행위가 유효로 되어 적법한 공무원의 신분을 회복하고 퇴직급여 등을 청구할 수 있는 것은 아니다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공무원 임용결격자에 대한 임용행위의 효과 (2)
당연무효인 임용은 결격사유의 사후 해소만으로 유효로 치유되지 않으므로(별도의 새로운 임용행위가 필요), "그 때부터 당연히 신분이 인정된다"고 한 ③은 옳지 않다. → 옳지 않다(✗).
④ ○ — 사실상 근무기간은 공무원연금법상 재직기간에 합산될 수 없음 (정답)
대법원 1996. 2. 27. 선고 95누9617 판결
"당연무효인 임용결격자에 대한 임용행위에 의하여 공무원의 신분을 취득할 수는 없으므로, 임용결격자가 공무원으로 임용되어 사실상 근무하여 왔다고 하더라도 적법한 공무원으로서의 신분을 취득하지 못한 자로서는 공무원연금법 소정의 퇴직급여 등을 청구할 수 없[다.]"
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공무원 임용결격자에 대한 임용행위의 효과 (2) · 표준판례: …효과 (3)
사실상 근무하였을 뿐 적법한 공무원 신분을 취득하지 못한 자이므로, 그가 새로이 특별임용되었더라도 특별임용 이전의 사실상 근무기간은 공무원연금법상의 재직기간에 합산될 수 없다. ④ → 옳다(○). 정답.
⑤ ✗ — 당연퇴직의 통보(인사발령)는 관념의 통지일 뿐 항고소송 대상 처분이 아님
대법원 1995. 11. 14. 선고 95누2036 판결
"당연퇴직의 인사발령은 법률상 당연히 발생하는 퇴직사유를 공적으로 확인하여 알려주는 이른바 관념의 통지에 불과하고 공무원의 신분을 상실시키는 새로운 형성적 행위가 아니므로 행정소송의 대상이 되는 독립한 행정처분이라고 할 수 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공무원관계의 소멸：당연퇴직이 처분에 해당하는지 여부
당연퇴직 통보는 관념의 통지에 불과하여 처분이 아니므로, "취소소송의 대상이 되는 행정처분이다"라고 한 ⑤는 옳지 않다. → 옳지 않다(✗).
결론
옳은 것은 ④뿐이다. 정답은 ④번. 임용결격자 임용은 과실 유무를 불문하고 당연무효(①②)이고 사후 결격해소로도 치유되지 않으며(③), 사실상 근무는 적법한 공무원 신분이 아니어서 연금 재직기간에 합산되지 않고(④), 당연퇴직 통보는 관념의 통지로 처분이 아니다(⑤).