제6회(2017년) 변호사시험 공법 선택형 28번
문제
행정법상 신고에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
｢건축법｣이 건축물의 건축 또는 대수선에 대하여 원칙적으로 허가제로 규율하면서도 일정 규모 이내의 건축물에 관해서는 신고제를 채택한 것은 규제를 완화하여 국민의 자유의 영역을 넓히는 한편, 최소한의 규제를 가하고자 하는 데 그 취지가 있다.
따라서
① 일반적인 건축신고에 있어서는 원칙적으로 적법한 요건을 갖춰 신고하면 행정청의 수리 등 별도의 조치를 기다릴 필요 없이 건축행위를 할 수 있다고 보아야 한다.
그러나 한편
② 인·허가의제 효과를 수반하는 건축신고제도를 둔 취지는 그 창구를 단일화 하여 절차를 간소화 하고, 비용과 시간을 절감함으로써 국민의 권익을 보호하려는 것이지 인·허가의제사항 관련 법률에 따른 각각의 요건에 관한 일체의 심사를 배제하려는 것으로 보기 어렵다.
따라서
③ 인·허가의제 효과를 수반하는 건축신고는 일반적인 건축신고와는 달리, 특별한 사정이 없는 한 행정청이 그 실체적 요건에 관한 심사를 한 후 수리하여야 하는 ‘수리를 요하는 신고’로 보는 것이 옳다.
건축법령상 건축허가를 받은 건축물의 양수인이 건축주 명의를 변경하기 위하여는 건축관계자 변경신고서에 ‘권리관계의 변경사실을 증명할 수 있는 서류’를 첨부하여 신고하여야 한다. 양수인이 이 서류를 첨부하여 건축주명의변경신고를 한 경우,
④ 허가권자는 건축주명의변경신고의 형식적 요건에 문제가 없더라도, 양수인에게 ‘건축할 대지의 소유 또는 사용에 관한 권리’가 없다는 실체적인 이유를 들어 신고의 수리를 거부할 수 있다.
위법한 건축물의 양산과 그 철거를 둘러싼 분쟁을 조기에 근본적으로 해결할 수 있게 하는 것이 법치행정의 원리에 부합하므로
⑤ 건축물 착공신고의 반려행위는 항고소송의 대상이 된다.
정답
4번
해설
정답: 4번
쟁점
행정법상 신고 — 일반 건축신고(자기완결적 신고)와 인·허가의제 효과를 수반하는 건축신고(수리를 요하는 신고)의 구별(①②③), 건축주명의변경신고의 수리 거부 가부(④), 착공신고 반려행위의 처분성(⑤). "옳지 않은 것"을 고른다.
각 지문 검토
① ○ — 일반적인 건축신고는 수리를 요하지 않는 자기완결적 신고
일반적인 건축신고는 적법한 요건을 갖춰 신고하면 행정청의 수리 등 별도의 조치를 기다릴 필요 없이 건축행위를 할 수 있는 자기완결적(수리를 요하지 않는) 신고이다(아래 ②③의 인·허가의제 건축신고와 대비된다 — 표준판례: 사인의 공법행위 (3)：인허가 의제가 수반되는 건축신고의 법적 성질). 본 지문 → 옳다(○).
② ○ — 인·허가의제 건축신고 제도의 취지는 일체의 심사 배제가 아님
대법원 2011. 1. 20. 선고 2010두14954 전원합의체 판결
"건축법에서 인·허가의제 제도를 둔 취지는, … 그 창구를 단일화하고 절차를 간소화하며 비용과 시간을 절감함으로써 국민의 권익을 보호하려는 것이지, 인·허가의제사항 관련 법률에 따른 각각의 인·허가 요건에 관한 일체의 심사를 배제하려는 것으로 보기는 어렵다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 사인의 공법행위 (3)：인허가 의제가 수반되는 건축신고의 법적 성질
본 지문 → 옳다(○).
③ ○ — 인·허가의제 건축신고는 수리를 요하는 신고
대법원 2011. 1. 20. 선고 2010두14954 전원합의체 판결(판결요지 [1] 다수의견)
"건축법에서 인·허가의제 제도를 둔 취지는, … 그 창구를 단일화하고 절차를 간소화하며 비용과 시간을 절감함으로써 국민의 권익을 보호하려는 것이지, 인·허가의제사항 관련 법률에 따른 각각의 인·허가 요건에 관한 일체의 심사를 배제하려는 것으로 보기는 어렵다. … 인·허가의제사항 관련 법률에 규정된 요건 중 상당수는 공익에 관한 것으로서 행정청의 전문적이고 종합적인 심사가 요구되는데, 만약 건축신고만으로 인·허가의제사항에 관한 일체의 요건 심사가 배제된다고 한다면, 중대한 공익상의 침해나 이해관계인의 피해를 야기하고 … 규율체계 전반을 무너뜨릴 우려가 있다. … 따라서 인·허가의제 효과를 수반하는 건축신고는 일반적인 건축신고와는 달리, 특별한 사정이 없는 한 행정청이 그 실체적 요건에 관한 심사를 한 후 수리하여야 하는 이른바 ‘수리를 요하는 신고’로 보는 것이 옳다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 사인의 공법행위 (3)：인허가 의제가 수반되는 건축신고의 법적 성질
인·허가의제 효과를 수반하는 건축신고는 행정청이 실체적 요건을 심사한 후 수리하여야 하는 '수리를 요하는 신고'이다. 본 지문 → 옳다(○).
④ ✗ — 건축주명의변경신고는 형식적 요건을 갖추면 수리하여야 하고 실체적 이유로 수리를 거부할 수 없음 (정답)
대법원 2014. 10. 15. 선고 2014두37658 판결
"허가대상 건축물의 양수인이 구 건축법 시행규칙에 규정되어 있는 형식적 요건을 갖추어 시장·군수 등 행정관청에 적법하게 건축주의 명의변경을 신고한 때에는 행정관청은 그 신고를 수리하여야지 실체적인 이유를 내세워 신고의 수리를 거부할 수는 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 건축주명의변경신고 — 형식적 요건 갖추면 수리의무(실체적 이유로 수리거부 ✗)
건축주명의변경신고는 형식적 요건을 갖추면 행정청에 수리의무가 있고, 양수인에게 대지 소유·사용권이 없다는 실체적 이유로 수리를 거부할 수 없다. "실체적인 이유를 들어 신고의 수리를 거부할 수 있다"고 한 ④는 옳지 않다. → 옳지 않다(✗). 정답.
⑤ ○ — 착공신고 반려행위는 항고소송의 대상이 됨
대법원 2011. 6. 10. 선고 2010두7321 판결
"건축주 등으로서는 착공신고가 반려될 경우, … 시정명령, 이행강제금, 벌금의 대상이 되거나 … 불안정한 지위에 놓이게 된다. 따라서 … 위법한 건축물의 양산과 철거를 둘러싼 분쟁을 조기에 근본적으로 해결할 수 있게 하는 것이 법치행정의 원리에 부합한다. 그러므로 행정청의 착공신고 반려행위는 항고소송의 대상이 된다고 보는 것이 옳다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 착공신고 반려행위의 처분성(항고소송 대상 ○)
본 지문 → 옳다(○).
결론
옳지 않은 것은 ④(건축주명의변경신고는 형식 요건 갖추면 수리의무 — 실체적 이유로 거부 ✗)이다. 정답은 ④번.