제6회(2017년) 변호사시험 공법 선택형 29번
문제
항고소송에서의 소의 이익(권리보호의 필요)에 관한 설명 중 옳은 것은?
(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 해임처분 무효확인 또는 취소소송 계속 중 해당 공무원의 임기가 만료되어 해임처분의 무효확인 또는 취소로 지위를 회복할 수 없는 경우 그 무효확인 또는 취소로 해임처분일부터 임기만료일까지 기간에 대한 보수지급을 구할 수 있더라도 해임처분의 무효확인 또는 취소를 구할 법률상 이익이 없다.
- ② 위법한 건축허가에 대해 취소소송으로 다투는 도중에 건축공사가 완료된 경우 그 취소를 구할 소의 이익이 인정된다.
- ③ 현역입영대상자가 현역병입영통지처분을 받고 현실적으로 입영을 하였다고 하더라도, 입영 이후의 법률관계에 영향을 미치고 있는 현역병입영통지처분의 취소를 구할 소의 이익이 있다.
- ④ 고등학교 졸업은 단지 대학입학자격이나 학력인정으로서의 의미만 있으므로, 고등학교 퇴학처분을 받은 후 고등학교 졸업학력 검정고시에 합격하였다면 고등학교 퇴학처분을 받은 자로서는 퇴학처분의 취소를 구할 소의 이익이 없다.
- ⑤ 항고소송인 행정처분에 관한 무효확인소송에 있어서 무효확인소송의 보충성이 요구된다.
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
항고소송에서의 소의 이익(권리보호의 필요) — 해임처분 취소로 보수지급을 구할 수 있는 경우(①), 건축허가 취소소송 중 공사완료(②), 현역병입영통지처분과 현실적 입영(③), 퇴학처분 후 검정고시 합격(④), 무효확인소송의 보충성(⑤). "옳은 것"을 고른다.
각 지문 검토
① ✗ — 임기만료로 지위 회복이 불가능하더라도 보수지급을 구할 수 있으면 소의 이익이 인정됨
대법원 2012. 2. 23. 선고 2011두5001 판결(판결요지 [1])
"해임처분 무효확인 또는 취소소송 계속 중 임기가 만료되어 해임처분의 무효확인 또는 취소로 지위를 회복할 수는 없다고 할지라도, 그 무효확인 또는 취소로 해임처분일부터 임기만료일까지 기간에 대한 보수 지급을 구할 수 있는 경우에는 해임처분의 무효확인 또는 취소를 구할 법률상 이익이 있다. 해임권자와 보수지급의무자가 다른 경우에도 마찬가지이다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 해임처분 취소소송 중 임기만료 — 보수지급을 구할 수 있으면 소의 이익(적극)
임기만료로 지위를 회복할 수 없더라도, 해임처분일부터 임기만료일까지의 보수지급을 구할 수 있는 경우에는 그 취소·무효확인을 구할 법률상 이익이 있다(행정소송법 제12조 후문 — 처분의 취소로 회복되는 부수적 이익). "법률상 이익이 없다"고 한 ①은 옳지 않다. → 옳지 않다(✗).
② ✗ — 위법한 건축허가 취소소송 중 건축공사가 완료되면 취소를 구할 소의 이익이 없음
대법원 2007. 4. 26. 선고 2006두18409 판결
"위법한 행정처분의 취소를 구하는 소는 … 원상으로 회복시키고 … 권리와 이익을 보호·구제하고자 하는 소송이므로 비록 그 위법한 처분을 취소한다 하더라도 원상회복이 불가능한 경우에는 그 취소를 구할 이익이 없다 할 것인바, 건축허가에 기하여 이미 건축공사를 완료하였다면 그 건축허가처분의 취소를 구할 이익이 없고, 이는 … 소를 제기한 후 사실심 변론종결일 전에 건축공사가 완료된 경우에도 마찬가지이다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 건축허가 취소소송 중 건축공사 완료 — 취소를 구할 소의 이익(소극)
위법한 건축허가를 다투는 취소소송 도중에 건축공사가 완료되면 그 허가를 취소하더라도 원상회복이 불가능하므로 더 이상 취소를 구할 소의 이익이 인정되지 않는다. "소의 이익이 인정된다"고 한 ②는 옳지 않다. → 옳지 않다(✗).
③ ○ — 현역병입영통지처분에 따라 현실적으로 입영하였더라도 그 취소를 구할 소의 이익이 있음 (정답)
대법원 2003. 12. 26. 선고 2003두1875 판결
"현역병입영통지처분에 따라 현실적으로 입영을 한 경우에는 그 처분의 집행은 종료되지만, 입영으로 그 처분의 목적이 달성되어 실효되었다는 이유로 다툴 수 없도록 한다면 … 불복을 사실상 원천적으로 봉쇄하는 것이 되[는바], … 현역입영대상자로서는 현실적으로 입영을 하였다고 하더라도, 입영 이후의 법률관계에 영향을 미치고 있는 현역병입영통지처분 … 의 취소를 구할 소송상의 이익이 있다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 현역병입영통지처분 — 현실적 입영 후에도 취소 소의 이익(적극)
본 지문 → 옳다(○). 정답.
④ ✗ — 퇴학처분 후 검정고시에 합격하였더라도 퇴학처분 취소를 구할 소의 이익이 있음
대법원 1992. 7. 14. 선고 91누4737 판결
"고등학교졸업이 대학입학자격이나 학력인정으로서의 의미밖에 없다고 할 수 없으므로 고등학교졸업학력검정고시에 합격하였다 하여 고등학교 학생으로서의 신분과 명예가 회복될 수 없는 것이니 퇴학처분을 받은 자로서는 퇴학처분의 위법을 주장하여 그 취소를 구할 소송상의 이익이 있다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 소의 이익 (6)：퇴학처분 이후 검정고시에 합격한 경우
검정고시 합격으로도 회복되지 않는 학생으로서의 신분·명예의 이익이 있으므로 소의 이익이 인정된다. "소의 이익이 없다"고 한 ④는 옳지 않다. → 옳지 않다(✗).
⑤ ✗ — 행정처분 무효확인소송에는 확인소송의 보충성이 요구되지 않음
대법원 2008. 3. 20. 선고 2007두6342 전원합의체 판결
"처분에 대한 무효확인소송에는 확인소송의 보충성이 요구되지 않으므로 처분의 무효를 전제로 한 부당이득반환청구소송과 같은 직접적인 구제수단이 있는지 여부를 따질 필요가 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 소의 이익 (15)：무효확인소송에서 소의 이익(보충성) · 표준판례: 무효확인소송 — 확인소송 보충성 요구 ✗
항고소송인 무효확인소송에는 민사상 확인소송과 달리 보충성이 요구되지 않는다. "보충성이 요구된다"고 한 ⑤는 옳지 않다. → 옳지 않다(✗).
결론
옳은 것은 ③뿐이다. 정답은 ③번. 입영(③)·퇴학 후 검정고시(④) 등 처분의 효과가 외형상 종료·달성된 경우에도 부수적·잠재적 이익이 남아 있으면 소의 이익이 인정되며, 무효확인소송에는 보충성이 요구되지 않는다(⑤).