제15회(2026년) 변호사시험 형사법 선택형 28번
문제
재판에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 형벌에 관한 법령이 헌법재판소의 위헌결정으로 소급하여 그 효력을 상실하였거나 법원에서 위헌․무효로 선언된 경우, 당해 법령을 적용하여 공소가 제기된 피고사건에 대하여 무죄를 선고하여야 하고, 나아가 형벌에 관한 법령이 폐지되었더라도 당초부터 위헌·무효인 경우라면 ‘범죄로 되지 아니한 때’의 무죄사유에 해당하므로 이 경우 면소판결을 선고하였다면 이에 대하여 무죄를 주장하여 상소가 가능하다.
ㄴ. 경찰서장이 범칙행위에 대하여 통고처분을 하였다면, 원칙적으로 통고처분에서 정한 범칙금 납부기간까지는 경찰서장은 범칙행위 사건에 대하여 즉결심판을 청구할 수 없고, 검사도 동일한 범칙행위에 대하여 공소를 제기할 수 없다.
ㄷ. 공소기각의 재판이 있으면 피고인은 유죄판결의 위험으로부터 벗어나지만 그 재판은 행정처분 등에서 피고인에게 불이익한 재판이라고 할 수 있어 이에 대하여 피고인에게 상소의 이익이 인정된다.
ㄹ. 법률조항에 대하여 헌법재판소가 종전의 합헌결정 이후 위헌결정을 내려 이 법률조항이 종전 합헌결정일의 다음 날로 소급하여 효력을 상실하였다면, 종전의 합헌결정일 이전에 이 법률조항에 해당하는 범죄행위에 대한 유죄의 확정판결을 받은 경우, 위 확정판결을 대상으로 하는 재심심판절차에서는 재심 대상 범죄행위 당시 유효한 위 법률조항이 그 이후 폐지된 경우와 마찬가지이므로 법원은 면소판결을 선고하여야 한다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ
- ② ㄱ, ㄴ, ㄹ
- ③ ㄱ, ㄷ, ㄹ
- ④ ㄴ, ㄷ, ㄹ
- ⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ
정답
2번
해설
정답: 2번 (ㄱ, ㄴ, ㄹ)
쟁점
재판(종국재판)의 여러 쟁점을 묻는다. ㄱ 위헌·무효 형벌법령 적용사건의 무죄 선고와 면소판결에 대한 무죄 주장 상소, ㄴ 통고처분 후 범칙금 납부기간 동안 즉결심판 청구·공소제기의 제한, ㄷ 공소기각 재판에 대한 피고인의 상소이익, ㄹ 종전 합헌결정 이후 위헌결정 시 재심심판절차에서의 면소판결.
근거 법령
형사소송법 제325조(무죄의 판결) 피고사건이 범죄로 되지 아니하거나 범죄사실의 증명이 없는 때에는 판결로써 무죄를 선고하여야 한다.
형사소송법 제326조(면소의 판결) 다음 경우에는 판결로써 면소의 선고를 하여야 한다. … 4. 범죄 후의 법령개폐로 형이 폐지되었을 때.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제326조
각 지문 검토
ㄱ ○ — 위헌·무효 형벌법령은 무죄사유이고, 면소판결에 대해 무죄를 주장하는 상소가 허용된다
대법원 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결
형벌에 관한 법령이 헌법재판소의 위헌결정으로 인하여 소급하여 그 효력을 상실하였거나 법원에서 위헌·무효로 선언된 경우, 당해 법령을 적용하여 공소가 제기된 피고사건에 대하여 형사소송법 제325조에 따라 무죄를 선고하여야 한다. 나아가 형벌에 관한 법령이 재심판결 당시 폐지되었다 하더라도 그 ‘폐지’가 당초부터 헌법에 위배되어 효력이 없는 법령에 대한 것이었다면 형사소송법 제325조 전단이 규정하는 ‘범죄로 되지 아니한 때’의 무죄사유에 해당하는 것이지, 형사소송법 제326조 제4호 소정의 면소사유에 해당한다고 할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 면소판결과 상소이익 (2)
당초부터 위헌·무효인 형벌법령은 면소가 아니라 무죄사유이므로, 잘못 면소판결을 받은 피고인은 예외적으로 무죄를 주장하며 상소할 수 있다(상소이익 인정). 이 판례는 제6회·제4회 형사법에서도 출제되었다.
본 지문 → 옳음.
ㄴ ○ — 통고처분 후 범칙금 납부기간까지는 즉결심판 청구·공소제기가 제한된다
대법원 2020. 4. 29. 선고 2017도13409 판결
경찰서장이 범칙행위에 대하여 통고처분을 한 이상, 범칙자의 절차적 지위를 보장하기 위하여 통고처분에서 정한 범칙금 납부기간까지는 원칙적으로 경찰서장은 즉결심판을 청구할 수 없고, 검사도 동일한 범칙행위에 대하여 공소를 제기할 수 없다고 보아야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 범칙금 납부기간 도과 전 공소제기의 적법성
범칙자에게 임의이행(범칙금 납부)의 기회를 보장하기 위한 절차적 제한이다. 지문은 위 판시 그대로이다.
본 지문 → 옳음.
ㄷ ✗ — 공소기각 재판에 대하여 피고인에게 상소의 이익이 없다
대법원 2008. 5. 15. 선고 2007도6793 판결
피고인을 위한 상소는 피고인에게 불이익한 재판을 시정하여 이익된 재판을 청구함을 그 본질로 하는 것이므로 피고인은 재판이 자기에게 불이익하지 아니하면 이에 대한 상소권이 없다. 공소기각의 재판이 있으면 피고인은 유죄판결의 위험으로부터 벗어나는 것이므로 그 재판은 피고인에게 불이익한 재판이라고 할 수 없어서 이에 대하여 피고인은 상소권이 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공소기각의 재판과 상소이익 · 표준판례: 공소기각판결에 대한 피고인의 상소이익
공소기각 재판은 피고인을 유죄판결의 위험에서 벗어나게 하므로 불이익한 재판이 아니고, 행정처분 등 부수적 불이익이 있을 수 있다는 사정만으로 상소이익을 인정할 수 없다. 지문은 “상소의 이익이 인정된다”고 하였으므로 옳지 않다. 공소기각판결의 상소이익 부정은 제13회 형사법 26번에서도 출제되었다.
본 지문 → 옳지 않음.
ㄹ ○ — 종전 합헌결정일 이전 범죄에 대한 재심심판에서는 면소판결을 선고한다
대법원 2019. 12. 24. 선고 2019도15167 판결
종전 합헌결정일 이전의 범죄행위에 대하여 재심개시결정이 확정되었는데 그 범죄행위에 적용될 법률 또는 법률의 조항이 위헌결정으로 헌법재판소법 제47조 제3항 단서에 의하여 종전 합헌결정일의 다음 날로 소급하여 효력을 상실하였다면 범죄행위 당시 유효한 법률 또는 법률의 조항이 그 이후 폐지된 경우와 마찬가지이므로 법원은 형사소송법 제326조 제4호에 해당하는 것으로 보아 면소판결을 선고하여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 종전 합헌결정일 이전 범죄에 대한 재심심판：위헌결정이 합헌결정 다음날 소급실효 → 형사소송법 제326조 제4호 면소판결(간통 사례)
범죄행위가 합헌결정일 이전이면 그 당시에는 법률조항이 유효하였고 위헌결정으로 합헌결정 다음 날 실효되므로, ‘범죄 후 법령개폐로 형이 폐지된 경우’(§326 4호)와 같아 면소판결을 선고한다(당초부터 위헌·무효인 경우의 무죄와 구별된다). 지문은 위 판시 그대로이다.
본 지문 → 옳음.
결론
옳은 것은 ㄱ, ㄴ, ㄹ이므로 정답은 2번이다. ㄷ은 공소기각 재판이 피고인에게 불이익한 재판이 아니어서 상소이익이 없다는 판례(2007도6793)에 반하여 옳지 않다. ㄱ(위헌·무효 형벌법령 = 무죄)과 ㄹ(합헌결정일 이전 범죄 = 재심심판에서 면소)의 구별에 유의한다.