제6회(2017년) 변호사시험 공법 선택형 31번
문제
甲은 건축물을 건축하기 위하여 관할 시장인 乙에게 건축허가 신청을 하였다. 乙은 상당한 기간 내에 건축불허가처분을 하면서 그 처분사유로 ｢건축법｣상의 건축불허가 사유뿐만 아니라 ｢화재예방, 소방시설 설치·유지 및 안전관리에 관한 법률｣ 제7조 제1항에 따른 소방서장의 건축부동의 사유를 들고 있다.
이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
※ ｢화재예방, 소방시설 설치·유지 및 안전관리에 관한 법률｣
제7조(건축허가등의 동의) ① 건축물 등의 신축·증축·개축·재축(再築)·이전·용도변경 또는 대수선(大修繕)의 허가·협의 및 사용승인(이하 “건축허가등”이라 한다)의 권한이 있는 행정기관은 건축허가등을 할 때 미리 그 건축물 등의 시공지(施工地) 또는 소재지를 관할하는 소방본부장이나 소방서장의 동의를 받아야 한다.
<이하 생략>
ㄱ. 만약 甲의 건축허가 신청 후 乙의 처분 이전에 ｢화재예방, 소방시설 설치·유지 및 안전관리에 관한 법률｣이 개정되어 제7조 제1항이 신설·적용된 경우라면, 소방서장의 건축부동의는 건축불허가 사유가 될 수 없다.
ㄴ. 소방서장의 건축부동의는 취소소송의 대상이 되는 처분이 아니다.
ㄷ. 甲은 건축불허가처분에 관한 쟁송에서 ｢건축법｣상의 건축불허가 사유뿐만 아니라 소방서장의 건축부동의 사유에 관하여도 다툴 수 있다.
ㄹ. 소방서장의 건축부동의 사유가 일시적인 사정에 기한 것이고 보완이 가능한 것임에도 乙이 보완을 요구하지 않고 바로 건축불허가처분을 하였다면, 이는 위법하다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ
- ② ㄴ, ㄹ
- ③ ㄷ, ㄹ
- ④ ㄱ, ㄴ, ㄷ
- ⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ
정답
5번
해설
정답: 5번 (ㄴ, ㄷ, ㄹ)
쟁점
건축허가 행정청이 건축불허가처분을 하면서 소방서장의 건축부동의를 처분사유로 든 경우 — 처분시법주의(ㄱ), 소방부동의의 처분성(ㄴ), 불허가처분 쟁송에서 부동의 사유를 다툴 수 있는지(ㄷ), 보완 가능한 흠인데 보완요구 없이 거부한 처분의 위법성(ㄹ). 옳은 것을 모두 고른다.
각 지문 검토
ㄱ. ✗ — 거부처분의 적법 여부는 처분 당시(개정 후) 시행 중인 법령을 기준으로 판단함
대법원 1995. 11. 21. 선고 94누10887 판결
"행정행위는 처분 당시에 시행중인 법령 및 허가기준에 의하여 하는 것이 원칙이고, 인·허가 신청 후 처분 전에 관계 법령이 개정 시행된 경우 신법령 부칙에서 … 종전의 규정에 의한다는 취지의 경과규정을 두지 아니한 이상 당연히 허가신청 당시의 법령에 의하여 허가 여부를 판단하여야 하는 것은 아니[다.]"
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 처분시법주의 — 신청 후 처분 전 법령개정 시 적용법령
거부처분의 위법 여부는 원칙적으로 처분 당시에 시행 중인 법령을 기준으로 판단한다(처분시법주의). 따라서 甲의 신청 후 처분 전에 소방관계법이 개정되어 제7조 제1항(건축허가 시 소방서장의 동의)이 신설·적용된 경우, 乙은 처분 당시 시행 중인 그 규정에 따라 소방서장의 부동의를 건축불허가 사유로 삼을 수 있다. "건축불허가 사유가 될 수 없다"고 한 ㄱ은 옳지 않다. → 옳지 않다(✗).
ㄴ. ○ — 소방서장의 건축부동의는 그 자체로 취소소송의 대상이 되는 별개의 처분이 아님
대법원 2004. 10. 15. 선고 2003두6573 판결(판결요지 [1])
"건축허가권자가 건축불허가처분을 하면서 그 처분사유로 건축불허가 사유뿐만 아니라 … 소방서장의 건축부동의 사유를 들고 있다고 하여 그 건축불허가처분 외에 별개로 건축부동의처분이 존재하는 것이 아니[다.]"
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 사인의 공법행위로서 신청：민원서류 흠의 보완요구
소방서장의 부동의는 건축허가 행정청에 대한 내부적 협의의견일 뿐 별개의 처분이 아니므로, 그에 대해 따로 취소소송을 제기할 수 없다. 본 지문 → 옳다(○).
ㄷ. ○ — 건축불허가처분 쟁송에서 소방서장 부동의 사유도 다툴 수 있음
대법원 2004. 10. 15. 선고 2003두6573 판결(판결요지 [1])
"그 건축불허가처분을 받은 사람은 그 건축불허가처분에 관한 쟁송에서 건축법상의 건축불허가 사유뿐만 아니라 소방서장의 부동의 사유에 관하여도 다툴 수 있다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 사인의 공법행위로서 신청：민원서류 흠의 보완요구
부동의 사유는 건축불허가처분의 처분사유로 흡수되므로, 甲은 그 쟁송에서 부동의 사유도 함께 다툴 수 있다. 본 지문 → 옳다(○).
ㄹ. ○ — 보완 가능한 흠인데 보완요구 없이 곧바로 거부한 것은 재량권의 범위를 벗어나 위법
대법원 2004. 10. 15. 선고 2003두6573 판결(판결요지 [3])
"건축불허가처분을 하면서 그 사유의 하나로 소방시설과 관련된 소방서장의 건축부동의 의견을 들고 있으나 그 보완이 가능한 경우, 보완을 요구하지 아니한 채 곧바로 건축허가신청을 거부한 것은 재량권의 범위를 벗어난 것이라고 한 사례."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 사인의 공법행위로서 신청：민원서류 흠의 보완요구
부동의 사유가 일시적·보완 가능한 것이면 乙은 보완을 요구한 후 허가 여부를 판단함이 상당하고, 보완요구 없이 곧바로 거부한 것은 위법하다. 본 지문 → 옳다(○).
결론
옳은 것은 ㄴ·ㄷ·ㄹ이다. 정답은 ⑤번.