제6회(2017년) 변호사시험 공법 선택형 32번
문제
시내버스 운수사업자 甲이 유류사용량을 실제보다 부풀려 유가보조금을 과다지급 받은 데 대하여 관할 시장 乙이 ｢여객자동차운수사업법｣ 제51조 제3항에 따라 부정수급기간 동안 지급된 유가보조금 전액을 회수하는 처분을 하자, 甲은 회수처분의 취소를 구하는 소송을 제기하였다.
이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 乙이 회수처분의 근거법률을 적용함에 있어 그 법률관계나 사실관계에 대하여 그 법률의 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀지지 아니하여 그 해석에 다툼의 여지가 있었다면, 乙이 이를 잘못 해석하여 행정처분을 하였더라도 이는 그 처분 요건사실을 오인한 것에 불과하여 그 하자가 명백하다고 할 수 없다.
ㄴ. 甲이 위 회수처분에 대해 행정심판을 거쳐 취소소송을 제기한 경우, 행정심판절차에서 주장하지 아니한 공격방어방법을 취소소송 절차에서 주장할 수 있으며, 법원은 이를 심리하여 처분의 적법 여부를 판단할 수 있다.
ㄷ. 甲의 취소청구를 기각하는 판결이 확정된 후 甲이 다시 위 회수처분에 대해 무효확인소송을 제기한 경우, 그 기각판결의 기판력은 무효확인소송에도 미친다.
ㄹ. 만약 乙이 甲의 취소소송 제기 전에 보조금 회수액을 감액하는 감액처분을 하였고, 甲이 감액처분으로도 아직 취소되지 않고 남은 부분에 대해 불복하여 취소소송을 제기하는 경우, 제소기간의 준수여부는 당초 처분이 아닌 감액처분을 기준으로 판단하여야 한다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ
- ② ㄴ, ㄹ
- ③ ㄷ, ㄹ
- ④ ㄱ, ㄴ, ㄷ
- ⑤ ㄱ, ㄷ, ㄹ
정답
4번
해설
정답: 4번 (ㄱ, ㄴ, ㄷ)
쟁점
유가보조금 회수처분 취소소송 — 법령 해석에 다툼의 여지가 있는 경우 하자의 명백성(ㄱ), 행정심판에서 주장하지 않은 공격방어방법의 취소소송 주장 가부(ㄴ), 취소청구 기각 확정판결의 기판력이 무효확인소송에 미치는지(ㄷ), 감액처분 후 제소기간의 기준(ㄹ). 옳은 것을 모두 고른다.
각 지문 검토
ㄱ. ○ — 법령 해석에 다툼의 여지가 있으면 그 하자가 명백하다고 할 수 없음
대법원 2009. 9. 24. 선고 2009두2825 판결(판결요지 [4])
"행정청이 어느 법률관계나 사실관계에 대하여 어느 법률의 규정을 적용하여 행정처분을 한 경우에 … 그 법률의 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀지지 아니하여 그 해석에 다툼의 여지가 있는 때에는 행정관청이 이를 잘못 해석하여 행정처분을 하였더라도 이는 그 처분 요건사실을 오인한 것에 불과하여 그 하자가 명백하다고 할 수 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 법령 해석에 다툼의 여지가 있는 경우 처분 하자의 명백성(소극)
행정처분의 당연무효는 그 하자가 중대하고 동시에 명백한 경우에 인정된다(중대명백설). 법령 해석에 다툼의 여지가 있어 행정청이 이를 잘못 해석하여 처분을 하였더라도, 이는 처분 요건사실을 오인한 것에 불과하여 그 하자가 명백하다고 할 수 없다(당연무효가 아니라 취소사유에 그친다). 본 지문 → 옳다(○).
ㄴ. ○ — 행정심판에서 주장하지 않은 공격방어방법도 취소소송에서 주장할 수 있음
대법원 1987. 5. 26. 선고 86누136 판결(판결요지 가.)
"항고소송에 있어서 원고는 전심절차에서 주장하지 아니한 공격방어방법을 소송절차에서 주장할 수 있는 것이므로 법원은 이를 심리하여 행정처분의 적법여부를 판단할 수 있다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 전심절차에서 주장하지 않은 공격방어방법의 행정소송 주장 가부(적극)
취소소송에서 법원의 심판대상은 처분의 위법성 일반이므로, 원고는 행정심판 단계에서 주장하지 아니한 공격방어방법이라도 취소소송에서 새로이 주장할 수 있고, 법원은 이를 심리하여 처분의 적법 여부를 판단할 수 있다. 본 지문 → 옳다(○).
ㄷ. ○ — 취소청구 기각 확정판결의 기판력은 무효확인소송에도 미침
대법원 1996. 6. 25. 선고 95누1880 판결
"과세처분취소 청구를 기각하는 판결이 확정되면 그 처분이 적법하다는 점에 관하여 기판력이 생기고 그 후 원고가 다시 이를 무효라 하여 그 무효확인을 소구할 수는 없는 것이어서, 과세처분의 취소소송에서 청구가 기각된 확정판결의 기판력은 그 과세처분의 무효확인을 구하는 소송에도 미친다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 취소소송 청구기각 확정판결의 기판력이 무효확인소송에 미치는지
취소소송에서 처분이 적법하다고 확정된 이상 무효확인소송에서 다시 그 효력을 다툴 수 없다(무효는 위법의 한 모습이므로 기판력이 미친다). 본 지문 → 옳다(○).
ㄹ. ✗ — 감액처분이 있는 경우 다투는 대상은 '당초처분 중 남은 부분'이고 제소기간도 당초처분을 기준으로 판단함
대법원 2008. 2. 15. 선고 2006두3957 판결
"감액처분은 … 처음의 부과처분과 별개 독립의 … 처분이 아니라 그 실질은 당초 부과처분의 변경이고 … 그 감액처분으로도 아직 취소되지 않고 남아 있는 부분이 위법하다고 하여 다투는 경우 항고소송의 대상은 처음의 부과처분 중 감액처분에 의하여 취소되지 않고 남은 부분이고 감액처분이 항고소송의 대상이 되는 것은 아니다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 대상적격 (21)：감액처분이 있는 경우 항고소송의 대상
감액처분은 당초처분의 변경에 불과하고 다투는 대상은 '당초처분 중 남은 부분'이므로, 제소기간 준수 여부도 감액처분이 아니라 당초처분을 기준으로 판단한다. "감액처분을 기준으로 판단하여야 한다"고 한 ㄹ은 옳지 않다. → 옳지 않다(✗).
결론
옳은 것은 ㄱ·ㄴ·ㄷ이다. 정답은 ④번.