제6회(2017년) 변호사시험 공법 선택형 33번
문제
지방자치에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 헌법 제117조 제1항이 조례제정권의 한계로 정하고 있는 ‘법령’에는 상위법령과 결합하여 대외적인 구속력을 갖는 법규명령으로서 기능하는 행정규칙이 포함된다.
ㄴ. 국가는 지방자치단체의 장의 기관위임사무의 처리에 관하여 해당 지방자치단체의 장을 상대로 취소소송을 제기하여 다툴 수 있다.
ㄷ. 지방자치단체의 장이 기관위임된 국가행정사무를 처리하는 경우 그에 소요되는 경비의 실질적·궁극적 부담자는 국가라고 하더라도 당해 지방자치단체는 국가로부터 내부적으로 교부된 금원으로 그 사무에 필요한 경비를 대외적으로 지출하는 자이므로, 이러한 경우 지방자치단체는 ｢국가배상법｣ 제6조 제1항 소정의 비용부담자로서 공무원의 불법행위로 인한 같은 법에 의한 손해를 배상할 책임이 있다.
ㄹ. 주무부장관이 ｢지방자치법｣에 따라 시·도에 대하여 행한 시정명령에 대하여 해당 시·도지사는 대법원에 시정명령의 취소를 구하는 소송을 제기할 수 있다.
선지
- ① ㄱ, ㄷ
- ② ㄴ, ㄷ
- ③ ㄴ, ㄹ
- ④ ㄱ, ㄴ, ㄹ
- ⑤ ㄱ, ㄷ, ㄹ
정답
1번
해설
정답: 1번 (ㄱ, ㄷ)
쟁점
지방자치 — 조례제정권의 한계인 '법령'의 범위(ㄱ), 국가의 기관위임사무에 대한 통제수단(ㄴ), 기관위임사무와 국가배상법 제6조 제1항의 비용부담자(ㄷ), 주무부장관의 시정명령에 대한 시·도지사의 제소 가부(ㄹ). 옳은 것을 모두 고른다.
각 지문 검토
ㄱ. ○ — 조례제정권의 한계인 '법령'에는 법령보충적 행정규칙(법규명령으로 기능하는 행정규칙)이 포함됨
대법원 2002. 9. 27. 선고 2000두7933 판결
"법령의 규정이 … 그 법령내용의 구체적인 사항을 정할 수 있는 권한을 부여하면서 그 권한행사의 절차나 방법을 정하지 아니하고 있는 경우, 그 법령의 내용이 될 사항을 구체적으로 규정한 … 고시는, 당해 법률 및 그 시행령의 위임한계를 벗어나지 아니하는 한 그 법령의 규정과 결합하여 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 갖게 [된다.]"
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 조례제정권의 한계인 '법령'의 범위와 법령보충적 행정규칙(법규명령으로 기능하는 고시)
법령보충적 행정규칙은 상위법령과 결합하여 법규명령으로 기능하므로, 헌법 제117조 제1항이 정한 조례제정권의 한계인 '법령'에 포함된다. 본 지문 → 옳다(○).
ㄴ. ✗ — 국가는 지방자치단체장의 기관위임사무 처리를 항고소송으로 다툴 수 없음
대법원 2007. 9. 20. 선고 2005두6935 판결
"[국가는] 법원에 의한 판결을 받지 않고서도 … 지도·감독을 통하여 직접 지방자치단체의 장의 사무처리에 대하여 시정명령을 발하고 그 사무처리를 취소 또는 정지할 수 있으며 … 직무이행명령을 [할 수 있으므로], 국가가 … 지방자치단체의 장의 기관위임사무의 처리에 관하여 지방자치단체의 장을 상대로 취소소송을 제기하는 것은 허용되지 않는다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 국가가 기관위임사무 처리에 관하여 지방자치단체장을 상대로 취소소송을 제기할 수 있는지(소극)
기관위임사무는 국가사무로서, 국가는 감독수단(시정명령·취소·정지·직무이행명령)으로 통제할 수 있을 뿐 자신의 기관인 지방자치단체의 장을 상대로 항고소송을 제기할 수는 없다. "취소소송을 제기하여 다툴 수 있다"고 한 ㄴ은 옳지 않다. → 옳지 않다(✗).
ㄷ. ○ — 기관위임사무 처리경비를 대외적으로 지출하는 지방자치단체는 국가배상법 제6조 제1항의 비용부담자로서 배상책임을 짐
대법원 1994. 12. 9. 선고 94다38137 판결
"국가배상법 제6조 제1항 소정의 '공무원의 봉급·급여 기타의 비용'이란 … 당해사무에 필요한 일체의 경비를 의미한다고 할 것이고, 적어도 대외적으로 그러한 경비를 지출하는 자는 경비의 실질적·궁극적 부담자가 아니더라도 그러한 경비를 부담하는 자에 포함된다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 국가배상법 제6조의 대외적 배상책임자 (1)
실질적·궁극적 부담자가 국가라도 대외적으로 경비를 지출하는 지방자치단체는 국가배상법 제6조 제1항의 비용부담자로서 배상책임을 진다. 본 지문 → 옳다(○).
ㄹ. ✗ — 주무부장관의 시정명령 자체에 대하여는 시·도지사가 대법원에 소를 제기할 수 없음
대법원 2017. 10. 12. 선고 2016추5148 판결
"지방자치법 제169조 제1항은 '지방자치단체의 사무에 관한 그 장의 명령이나 처분이 법령에 위반되거나 현저히 부당하여 공익을 해친다고 인정되면 시·도에 대하여는 주무부장관이 … 기간을 정하여 서면으로 시정할 것을 명하고, 그 기간에 이행하지 아니하면 이를 취소하거나 정지할 수 있다. 이 경우 자치사무에 관한 명령이나 처분에 대하여는 법령을 위반하는 것에 한한다.'라고 규정[한다.]"
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 명령ㆍ처분의 시정명령 및 취소ㆍ정지 (2)
지방자치법 제169조 제2항은 자치사무에 관한 '취소·정지'에 대하여만 지방자치단체의 장이 대법원에 소를 제기할 수 있도록 정하고 있다. 즉 대법원 제소의 대상은 취소·정지처분이지 그 전 단계인 시정명령이 아니므로, 시·도지사가 시정명령 자체의 취소를 구하는 소를 제기할 수는 없다. "시정명령의 취소를 구하는 소송을 제기할 수 있다"고 한 ㄹ은 옳지 않다. → 옳지 않다(✗).
결론
옳은 것은 ㄱ·ㄷ이다. 정답은 ①번.