제6회(2017년) 변호사시험 공법 선택형 34번
문제
행정행위의 하자에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 취소사유인 절차적 하자가 있는 당초 과세처분에 대하여 증액경정처분이 있는 경우, 당초 처분의 절차적 하자는 증액경정처분에 승계되지 아니한다.
- ② 내부위임을 받은 기관이 위임한 기관의 이름이 아닌 자신의 이름으로 행정처분을 한 경우, 그 행정처분은 무효이다.
- ③ 납세고지서에 증여세의 과세표준과 세액의 산출근거가 기재되어 있지 않더라도, 과세처분에 앞서 납세의무자에게 보낸 과세관청의 과세예고통지서에 과세표준과 세액의 산출근거 등 납세고지서의 필요적 기재사항이 이미 모두 기재되어 있어 납세의무자가 불복여부의 결정 및 불복신청에 전혀 지장을 받지 않았다는 것이 명백하다면, 납세고지의 하자는 치유될 수 있다.
- ④ ｢화재예방, 소방시설 설치·유지 및 안전관리에 관한 법률｣상의 소방시설 불량사항에 관한 시정보완명령을 문서로 하지 않고 구두로 한 것은 신속을 요하거나 사안이 경미한 경우가 아닌 한 무효이다.
- ⑤ 망인(亡人) 甲이 친일행적을 하였다는 이유로 국무회의 의결과 대통령 결재를 거쳐 甲의 독립유공자 서훈취소가 결정된 후, 국가보훈처장이 甲의 유족에게 행한 ‘독립유공자 서훈취소 결정통보’는 권한 없는 기관에 의한 행정처분으로서 주체상의 하자가 있다.
정답
5번
해설
정답: 5번
쟁점
행정행위의 하자 — 증액경정처분과 당초처분의 절차적 하자 승계(①), 내부위임받은 기관의 자기명의 처분의 효력(②), 납세고지 하자의 치유(③), 문서주의를 위반한 구두 처분의 효력(④), 서훈취소 결정통보의 주체상 하자 여부(⑤). 옳지 않은 것을 고른다.
각 지문 검토
① ○ — 취소사유인 절차적 하자가 있는 당초 과세처분의 하자는 증액경정처분에 승계되지 않음
대법원 2010. 6. 24. 선고 2007두16493 판결(판결요지 [2])
"증액경정처분이 있는 경우 당초처분은 증액경정처분에 흡수되어 소멸하고, 소멸한 당초처분의 절차적 하자는 존속하는 증액경정처분에 승계되지 아니한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 당초처분의 절차적 하자가 증액경정처분에 승계되는지(소극)
증액경정처분이 있으면 당초처분은 그에 흡수되어 소멸하고 증액경정처분만이 쟁송의 대상이 되며, 소멸한 당초처분의 (취소사유인) 절차적 하자는 존속하는 증액경정처분에 승계되지 않는다. 본 지문 → 옳다(○).
② ○ — 내부위임을 받은 기관이 위임관청 명의가 아닌 자신의 이름으로 한 처분은 무효
대법원 1995. 11. 28. 선고 94누6475 판결
"행정권한의 위임은 … 권한의 법적인 귀속을 변경하는 것이므로 법률이 위임을 허용하고 있는 경우에 한하여 인정된다 할 것이고, 이에 반하여 행정권한의 내부위임은 … 행정관청의 내부적인 사무처리의 편의를 도모하기 위하여 … 그의 보조기관 … 으로 하여금 그의 권한을 사실상 행사하게 하는 것[이다.]"
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 행정권한의 내부위임
내부위임의 경우 수임기관은 위임관청의 이름으로만 처분할 수 있으므로, 자신의 이름으로 처분을 하였다면 이는 권한 없는 자가 한 처분으로서 무효이다. 본 지문 → 옳다(○).
③ ○ — 과세예고통지서에 필요적 기재사항이 모두 기재되어 불복에 지장이 없었다면 납세고지의 하자는 치유될 수 있음
대법원 1996. 10. 15. 선고 96누7878 판결(판결요지 [1])
"납세고지서에 그 기재사항의 일부가 누락되었다고 하더라도 … 과세예고통지서(또는 납세안내서)에 납세고지서의 필요적 기재사항이 제대로 기재되어 있었다면, 납세의무자로서는 과세처분에 대한 불복 여부의 결정 및 불복신청에 전혀 지장을 받지 않을 것이어서 이로써 납세고지서의 흠결이 보완되거나 하자가 치유될 수 있다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 과세예고통지서에 필요적 기재사항이 기재된 경우 납세고지 하자의 치유(적극)
납세고지서에 산출근거가 기재되어 있지 않더라도, 과세처분에 앞서 보낸 과세예고통지서에 필요적 기재사항이 이미 모두 기재되어 있어 납세의무자가 불복에 전혀 지장을 받지 않았음이 명백하다면, 납세고지의 하자는 치유될 수 있다. 본 지문 → 옳다(○).
④ ○ — 소방시설 시정보완명령을 문서로 하지 않고 구두로 한 것은 (신속·경미한 경우가 아닌 한) 무효
대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도11109 판결
"행정절차법 제24조는 … 처분을 하는 때에는 … 문서로 하여야 하고 … 다만 신속을 요하거나 사안이 경미한 경우에는 구술 기타 방법으로 할 수 있다고 규정하고 있는바, 이는 행정의 공정성·투명성 및 신뢰성을 확보하고 국민의 권익을 보호하기 위한 것이므로 위 규정에 위반하여 행하여진 행정청의 처분은 그 하자가 중대하고 명백하여 원칙적으로 무효이다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 문서주의(행정절차법 제24조) 위반 처분의 효력(원칙적 무효)：소방 시정보완명령 구두 고지 사례
본 지문 → 옳다(○).
⑤ ✗ — 서훈취소의 처분청은 대통령이고, 국가보훈처장의 결정통보는 주체상 하자가 있는 처분이 아님 (정답)
대법원 2014. 9. 26. 선고 2013두2518 판결(판결요지 [2])
"국무회의에서 건국훈장 독립장이 수여된 망인에 대한 서훈취소를 의결하고 대통령이 결재함으로써 서훈취소가 결정된 후 국가보훈처장이 망인의 유족 甲에게 '독립유공자 서훈취소결정 통보'를 하[였는바] … 甲이 서훈취소 처분을 행한 행정청(대통령)이 아니라 국가보훈처장을 상대로 제기한 위 소는 피고를 잘못 지정한 경우에 해당한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 대인적 행정행위 (1) · 표준판례: 피고적격 (3)
서훈취소의 처분청은 국무회의 의결과 대통령 결재로 이를 결정한 대통령이고, 국가보훈처장의 '서훈취소 결정통보'는 그 결정을 전달·통지한 것에 불과하다. 따라서 보훈처장의 통보를 '권한 없는 기관에 의한 행정처분으로서 주체상의 하자가 있다'고 한 ⑤는 옳지 않다. → 옳지 않다(✗). 정답.
결론
옳지 않은 것은 ⑤이다. 정답은 ⑤번.