제6회(2017년) 변호사시험 공법 선택형 35번
문제
행정행위의 부관에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 일반적으로 기속행위나 기속재량행위에는 부관을 붙일 수 없고, 가사 부관을 붙였다 하더라도 무효이다.
- ② 행정청이 행정처분을 하면서 부담을 부가하는 경우 행정청은 부담을 일방적으로 부가할 수도 있지만, 부담을 부가하기 이전에 상대방과 협약의 형식으로 미리 정한 다음 행정처분을 하면서 이를 부가할 수도 있다.
- ③ 행정청이 처분을 하며 부가한 부담의 위법 여부는 처분 당시 법령뿐 아니라 처분 전·후의 법령상태를 모두 살펴 판단하여야 하므로, 부담의 전제가 된 근거법령이 개정되어 부관을 붙일 수 없게 된 경우라면 부담의 효력은 소멸한다.
- ④ 부담의 사후변경은 법률에 명문의 규정이 있거나 그 변경이 미리 유보되어 있는 경우 또는 상대방의 동의가 있는 경우에 한하여 허용되는 것이 원칙이지만, 사정변경으로 인하여 당초에 부담을 부가한 목적을 달성할 수 없게 된 경우에도 그 목적달성에 필요한 범위 내에서 예외적으로 부담을 변경할 수 있다.
- ⑤ ｢사도법｣상 사도개설허가에서 정해진 공사기간이 공사기간을 준수하여 공사를 마치도록 하는 의무를 부과하는 부담의 성질을 갖는 경우, 그 공사기간 내에 사도로 준공검사를 받지 못하였다 하더라도 사도개설허가가 당연히 실효되는 것은 아니다.
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
행정행위의 부관 — 기속행위에 붙인 부관의 효력(①), 부담의 협약 형식 부가(②), 부담의 위법 판단 기준시점과 사후 법령개정의 효과(③), 부담의 사후변경(④), 사도개설허가 공사기간(부담)의 도과와 허가의 실효 여부(⑤). 옳지 않은 것을 고른다.
각 지문 검토
① ○ — 기속행위·기속재량행위에는 부관을 붙일 수 없고 붙여도 무효
대법원 1995. 6. 13. 선고 94다56883 판결
"일반적으로 기속행위나 기속적 재량행위에는 부관을 붙일 수 없고 가사 부관을 붙였다 하더라도 무효이다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 기속행위·기속재량행위에 붙인 부관의 효력 (무효) — 건축허가 기부채납 조건
본 지문 → 옳다(○).
② ○ — 부담은 일방적으로 부가할 수도, 협약의 형식으로 미리 정한 다음 부가할 수도 있음
대법원 2009. 2. 12. 선고 2005다65500 판결
"그와 같은 부담은 행정청이 행정처분을 하면서 일방적으로 부가할 수도 있지만 부담을 부가하기 이전에 상대방과 협의하여 부담의 내용을 협약의 형식으로 미리 정한 다음 행정처분을 하면서 이를 부가할 수도 있다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 부담을 협약의 형식으로 미리 정한 후 부가할 수 있는지 (적극)
본 지문 → 옳다(○).
③ ✗ — 부담의 위법 여부는 처분 당시 법령을 기준으로 판단하며, 처분 후 법령개정으로 부관을 붙일 수 없게 되어도 효력이 소멸하지 않음 (정답)
대법원 2009. 2. 12. 선고 2005다65500 판결
"행정청이 수익적 행정처분을 하면서 부가한 부담의 위법 여부는 처분 당시 법령을 기준으로 판단하여야 하고, 부담이 처분 당시 법령을 기준으로 적법하다면 처분 후 부담의 전제가 된 주된 행정처분의 근거 법령이 개정됨으로써 행정청이 더 이상 부관을 붙일 수 없게 되었다 하더라도 곧바로 위법하게 되거나 그 효력이 소멸하게 되는 것은 아니다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 행정행위의 부관：협약 형식 부담과 부담의 위법 판단 기준 (송유관 매설 협약 사례) · 표준판례: 근거법령 개정으로 부관 효력 자동 소멸 ✗
부담의 위법 여부는 '처분 당시' 법령을 기준으로 판단하며, 처분 후 법령개정으로 부관을 붙일 수 없게 되더라도 이미 적법하게 부가된 부담의 효력이 당연히 소멸하는 것은 아니다. "처분 전·후의 법령상태를 모두 살펴 판단 … 부담의 효력은 소멸한다"고 한 ③은 옳지 않다. → 옳지 않다(✗). 정답.
④ ○ — 부담의 사후변경은 법률규정·유보·동의가 있거나, 사정변경으로 목적달성이 불가능해진 경우 예외적으로 허용됨
대법원 1997. 5. 30. 선고 97누2627 판결
"행정처분에 이미 부담이 부가되어 있는 상태에서 그 의무의 범위 또는 내용 등을 변경하는 부관의 사후변경은, 법률에 명문의 규정이 있거나 그 변경이 미리 유보되어 있는 경우 또는 상대방의 동의가 있는 경우에 한하여 허용되는 것이 원칙이지만, 사정변경으로 인하여 당초에 부담을 부가한 목적을 달성할 수 없게 된 경우에도 그 목적달성에 필요한 범위 내에서 예외적으로 허용된다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 부관의 사후변경이 허용되는 범위
본 지문 → 옳다(○).
⑤ ○ — 사도개설허가의 공사기간이 부담의 성질을 갖더라도, 그 기간 내에 준공검사를 받지 못하였다 하여 허가가 당연히 실효되는 것은 아님
대법원 2004. 11. 25. 선고 2004두7023 판결(판결요지 [3])
"사도개설허가에서 정해진 공사기간 내에 사도로 준공검사를 받지 못한 경우, 이 공사기간을 사도개설허가 자체의 존속기간(유효기간)으로 볼 수 없다는 이유로 사도개설허가가 당연히 실효되는 것은 아니라고 한 사례."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 사도개설허가 공사기간(부담) 도과와 허가의 실효 여부(소극)
공사기간은 허가의 존속기간이 아니라 부담(공사완료 의무)에 불과하므로, 기간 내 준공검사를 받지 못하여도 별도의 실효·철회사유가 없는 한 사도개설허가가 당연히 실효되지는 않는다. 본 지문 → 옳다(○).
결론
옳지 않은 것은 ③이다. 정답은 ③번.