제6회(2017년) 변호사시험 공법 선택형 36번
문제
법치국가 내지 법치행정의 원리(원칙)에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 오늘날 법률유보의 원칙은 단순히 행정작용이 법률에 근거를 두기만 하면 충분한 것이 아니라, 국가공동체와 그 구성원에게 기본적이고도 중요한 의미를 갖는 영역, 특히 국민의 기본권 실현과 관련된 영역에 있어서는 국민의 대표자인 입법자가 그 본질적 사항에 대해서 스스로 결정하여야 한다는 요구까지 내포하고 있다.
- ② 입법부가 법률로써 행정부에게 특정한 사항을 위임했음에도 불구하고 행정부가 정당한 이유없이 이를 이행하지 않는다면 권력분립의 원칙과 법치국가 내지 법치행정의 원칙에 위배되는 것으로서 위법함과 동시에 위헌적인 것이 된다.
- ③ 법률이 공법적 단체 등의 정관에 자치법적 사항을 위임하는 경우에도 헌법 제75조가 정하는 포괄적인 위임입법의 금지가 원칙적으로 적용된다.
- ④ 기본권 제한에 있어 법률유보의 원칙은 ‘법률에 의한’ 규율만을 뜻하는 것이 아니라 ‘법률에 근거한’ 규율을 요청하는 것이므로 기본권 제한의 형식이 반드시 법률의 형식일 필요는 없고 법률에 근거를 두면서 헌법 제75조가 요구하는 위임의 구체성과 명확성을 구비하기만 하면 위임입법에 의하여도 기본권 제한을 할 수 있다.
- ⑤ 구 ｢지방세법｣상 고급주택, 고급오락장이 무엇인지 하는 것은 취득세 중과세요건의 핵심적 내용을 이루는 본질적이고도 중요한 사항임에도 불구하고 그 기준과 범위를 구체적으로 확정하지도 않고 또 그 최저기준을 설정하지도 않고 단순히 “대통령령으로 정하는 고급주택” 또는 “대통령령으로 정하는 고급오락장”이라고 규정한 것은 헌법상의 조세법률주의, 포괄위임입법금지원칙에 위배된다.
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
법치국가·법치행정의 원리에 관한 다섯 명제를 검토한다. ③은 공법적 단체의 정관에 자치법적 사항을 위임한 경우에도 헌법 제75조의 포괄위임금지가 "원칙적으로 적용된다"고 하였으나, 판례는 이 경우 포괄위임금지가 원칙적으로 적용되지 않는다고 하므로 옳지 않다(정답). ①(의회유보)·②(행정입법부작위의 위헌·위법성)·④(법률에 근거한 규율)·⑤(고급주택·고급오락장 위임의 조세법률주의 위배)은 모두 옳다.
각 지문 검토
① 의회유보(본질사항유보) — 옳음
헌재 1999. 5. 27. 98헌바70
오늘날 법률유보원칙은 단순히 행정작용이 법률에 근거를 두기만 하면 충분한 것이 아니라, 국가공동체와 그 구성원에게 기본적이고도 중요한 의미를 갖는 영역, 특히 국민의 기본권 실현과 관련된 영역에 있어서는 국민의 대표자인 입법자가 그 본질적 사항에 대해서 스스로 결정하여야 한다는 요구까지 내포하고 있다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 의회유보원칙：KBS 방송수신료 사례
본 지문 → 옳음.
근거: 법률유보는 본질적·중요한 사항에 대하여 입법자가 스스로 결정할 것을 요구하는 의회유보(본질성이론)를 포함한다. 지문이 결정요지를 그대로 옮긴 것으로 옳다.
이 판례(98헌바70)는 제15회 공법 제15·16번, 제10회 공법 제22번 등 여러 회차에 걸쳐 반복 출제된 대표적 빈출 판례입니다.
② 위임에도 불구한 행정입법 부작위의 위헌·위법성 — 옳음
대법원 2007. 11. 29. 선고 2006다3561 판결
입법부가 법률로써 행정부에게 특정한 사항을 위임했음에도 불구하고 행정부가 정당한 이유 없이 이를 이행하지 않는다면 권력분립의 원칙과 법치국가 내지 법치행정의 원칙에 위배되는 것으로서 위법함과 동시에 위헌적인 것이 되는바 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 행정입법부작위로 인한 국가배상책임
본 지문 → 옳음.
근거: 법률이 구체적 내용을 시행령에 위임하여 일차적으로 권리를 형성한 이상, 행정부가 정당한 이유 없이 그 시행령을 제정하지 않는 것은 권력분립·법치행정의 원칙에 위배되어 위법·위헌이 된다(군법무관 보수 사건). 지문이 판결요지를 그대로 옮긴 것으로 옳다.
③ 정관에의 자치법적 위임과 포괄위임금지의 적용 여부 — 옳지 않음 (정답)
헌재 2006. 3. 30. 2005헌바31
법률이 행정부가 아니거나 행정부에 속하지 않는 공법적 기관의 정관에 특정 사항을 정할 수 있다고 위임하는 경우에는 권력분립의 원칙을 훼손할 여지가 없고 이는 자치입법에 해당되는 영역이므로, 법률이 정관에 자치법적 사항을 위임한 경우에는 헌법 제75조, 제95조가 정하는 포괄적인 위임입법의 금지는 원칙적으로 적용되지 않는다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 공법적 단체 정관에의 자치법적 위임과 포괄위임금지 부적용：국가유공자단체 대의원 선출 사례
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 공법적 단체의 정관에 자치법적 사항을 위임하는 것은 권력분립을 훼손할 여지가 없는 자치입법 영역이므로, 헌법 제75조의 포괄위임금지가 원칙적으로 적용되지 않는다는 것이 판례이다(헌재 2000헌마122·2005헌바31). 지문은 이 경우에도 포괄위임금지가 "원칙적으로 적용된다"고 하여 결론을 정반대로 서술하였으므로 옳지 않다.
이 법리는 제10회 공법 제22번에서도 출제되었습니다(그 지문은 반대로 "포괄위임금지가 원칙적으로 적용되지 않는다"고 하여 옳은 지문으로 출제).
④ 법률에 근거한 규율 — 옳음
헌재 2010. 10. 28. 2007헌마890
이 사건 지침은 군인사법 제47조의2의 위임과 군인복무규율 제29조 제2항의 재위임 및 국방교육훈련규정 제9조 제1호의 위임에 따라 제정된 것으로서 법률에 근거한 규율이라고 할 것이므로 법률유보의 원칙에 위반된다고 보기 어렵다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 법률유보원칙 — '법률에 근거한' 규율(위임입법에 의한 기본권 제한 가능)：훈련소 공중전화 사용금지 사례
본 지문 → 옳음.
근거: 기본권 제한에 관한 법률유보는 "법률에 근거한" 규율을 요청하는 것이지 반드시 "법률에 의한"(법률의 형식) 규율을 요구하는 것이 아니므로, 법률에 근거를 두면서 헌법 제75조가 요구하는 위임의 구체성·명확성을 갖추면 위임입법에 의한 기본권 제한도 가능하다. 지문이 이에 부합하여 옳다.
⑤ "대통령령으로 정하는 고급주택·고급오락장"과 조세법률주의 — 옳음
헌재 1998. 7. 16. 96헌바52
고급주택, 고급오락장이 무엇인지 하는 것은 취득세 중과세요건의 핵심적 내용을 이루는 본질적이고도 중요한 사항임에도 불구하고 그 기준과 범위를 구체적으로 확정하지도 않고 또 그 최저기준을 설정하지도 않고 단순히 '대통령령으로 정하는 고급주택' 또는 '대통령령으로 정하는 고급오락장'이라고 불명확하고 포괄적으로 규정함으로써 … 헌법상의 조세법률주의, 포괄위임입법금지원칙에 위배된다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: "대통령령으로 정하는 고급주택·고급오락장" 중과세요건의 포괄위임금지·조세법률주의 위배
본 지문 → 옳음.
근거: 취득세 중과세요건의 핵심인 고급주택·고급오락장의 기준·범위를 법률이 구체적으로 확정하거나 최저기준조차 두지 않고 통째로 대통령령에 넘긴 것은, 중과세 여부를 사실상 행정부의 재량에 맡긴 것이어서 조세법률주의와 포괄위임입법금지원칙에 위배된다. 지문이 결정요지에 부합하여 옳다.
결론
옳지 않은 것은 ③ → 정답은 3번.
학습 포인트: ③은 정관에의 자치법적 위임에 관한 함정이다. 행정부에 속하지 않는 공법적 기관의 정관에 자치법적 사항을 위임한 경우에는 권력분립을 훼손할 여지가 없어 헌법 제75조의 포괄위임금지가 원칙적으로 적용되지 않는다(제10회 공법 22번 ④와 정반대로 출제된 지문). 나머지 ①(의회유보)·②(행정입법부작위 위헌·위법)·④(법률에 근거한 규율)·⑤(고급주택·고급오락장 위임의 위헌)은 모두 옳다.