제6회(2017년) 변호사시험 공법 선택형 37번
문제
행정상 손해배상에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 산업기술혁신 촉진법령에 따른 중앙행정기관과 지방자치단체 등의 인증신제품 구매의무는 공공 일반의 전체적인 이익을 도모하기 위한 것으로 봄이 타당하고, 신제품 인증을 받은 자의 재산상 이익은 법령이 보호하고자 하는 이익으로 보기는 어려우므로, 지방자치단체가 위 법령에서 정한 인증신제품 구매의무를 위반하였다고 하더라도, 이를 이유로 신제품 인증을 받은 자에 대하여 국가배상책임을 지는 것은 아니다.
- ② 국가배상청구의 요건인 ‘공무원의 직무’에는 국가나 지방자치단체의 권력적 작용뿐만 아니라 비권력적 작용도 포함되지만, 단순한 사경제주체로서 하는 작용은 포함되지 않는다.
- ③ 행위 자체의 외관을 객관적으로 관찰하여 공무원의 직무행위로 보여진다 하더라도 그것이 실질적으로 직무행위에 해당하지 않는다면 그 행위는 ‘직무를 집행하면서’ 행한 것으로 볼 수 없다.
- ④ 국가배상청구권의 소멸시효기간이 지났으나, 국가가 소멸시효완성을 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 반하는 권리남용으로 허용될 수 없어 배상책임을 이행한 경우에는, 그 소멸시효 완성 주장이 권리남용에 해당하게 된 원인행위와 관련하여 해당 공무원이 그 원인이 되는 행위를 적극적으로 주도하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 국가의 해당 공무원에 대한 구상권 행사는 신의칙상 허용되지 않는다.
- ⑤ 국가에게 국가배상책임이 있는 경우에, 경과실이 있는 공무원이 피해자에 대하여 손해배상책임을 부담하지 아니함에도 피해자에게 손해를 배상하였다면 경과실이 있는 그 공무원은 특별한 사정이 없는 한 국가에 대하여 자신이 변제한 금액에 관하여 구상권을 취득한다.
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
행정상 손해배상 — 사익보호성과 국가배상책임(①), 직무의 범위(권력·비권력작용 포함, 사경제작용 제외)(②), '직무를 집행하면서'의 의미(외형이론)(③), 소멸시효 남용으로 배상한 국가의 공무원에 대한 구상권 제한(④), 경과실 공무원이 피해자에게 배상한 경우 국가에 대한 구상권(⑤). 옳지 않은 것을 고른다.
각 지문 검토
① ○ — 사익보호성이 없는 공무원의 의무 위반은 국가배상책임을 발생시키지 않음
대법원 2015. 5. 28. 선고 2013다41431 판결(판결요지 [2])
"위 법령이 공공기관에 부과한 … 인증신제품 구매의무는 … 공공 일반의 이익을 도모하기 위한 것이고, 공공기관이 구매의무를 이행한 결과 신제품 인증을 받은 자가 재산상 이익을 얻게 되더라도 이는 반사적 이익에 불과할 뿐 위 법령이 보호하고자 하는 이익으로 보기는 어렵다. 따라서 공공기관이 … 인증신제품 구매의무를 위반하였다고 하더라도, 이를 이유로 신제품 인증을 받은 자에 대하여 국가배상법 제2조가 정한 배상책임 … 을 지는 것은 아니다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 사익보호성 없는 직무상 의무 위반과 국가배상책임(소극)：인증신제품 구매의무 사례
인증신제품 구매의무는 공공 일반의 이익을 위한 것이고 인증받은 자의 재산상 이익은 반사적 이익에 불과하므로(사익보호성 ✗), 그 구매의무 위반으로는 인증을 받은 자에 대하여 국가배상책임을 지지 않는다. 본 지문 → 옳다(○).
② ○ — 국가배상의 '직무'에는 권력작용과 비권력작용이 포함되나 사경제작용은 제외됨(광의설)
대법원 2001. 1. 5. 선고 98다39060 판결(판결요지 [2])
"국가배상청구의 요건인 '공무원의 직무'에는 권력적 작용만이 아니라 비권력적 작용도 포함되며 단지 행정주체가 사경제주체로서 하는 활동만 제외된다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 국가배상 '공무원의 직무'의 범위(광의설)：권력·비권력작용 포함, 사경제작용 제외
본 지문 → 옳다(○).
③ ✗ — 외관상 직무행위로 보이면 실질적으로 직무행위가 아니더라도 '직무를 집행하면서'에 해당함 (정답)
대법원 2005. 1. 14. 선고 2004다26805 판결(판결요지 [1])
"'직무를 집행함에 당하여'라 함은 … 행위 자체의 외관을 객관적으로 관찰하여 공무원의 직무행위로 보여질 때에는 비록 그것이 실질적으로 직무행위가 아니거나 또는 행위자로서는 주관적으로 공무집행의 의사가 없었다고 하더라도 그 행위는 공무원이 '직무를 집행함에 당하여' 한 것으로 보아야 한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 국가배상법 '직무를 집행함에 당하여'의 의미(외형이론)
외형이론에 따라, 외관상 직무행위로 보이면 실질적으로 직무행위가 아니더라도 '직무를 집행하면서' 한 것으로 본다. "실질적으로 직무행위에 해당하지 않는다면 '직무를 집행하면서' 행한 것으로 볼 수 없다"고 한 본 지문은 판례와 반대이다. → 옳지 않다(✗). 정답.
④ ○ — 소멸시효 남용으로 배상한 국가는 공무원이 원인행위를 적극 주도한 사정이 없는 한 구상할 수 없음
대법원 2016. 6. 10. 선고 2015다217843 판결
"국가가 소멸시효 완성을 주장하는 것이 … 권리남용으로 허용될 수 없어 배상책임을 이행한 경우에는, 소멸시효 완성 주장이 권리남용에 해당하게 된 원인행위와 관련하여 공무원이 원인이 되는 행위를 적극적으로 주도하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 국가가 공무원에게 구상권을 행사하는 것은 신의칙상 허용되지 않는다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 소멸시효 남용으로 배상한 국가의 공무원에 대한 구상권 제한(신의칙)
본 지문 → 옳다(○).
⑤ ○ — 경과실 공무원이 피해자에게 배상하였다면 국가에 대하여 구상권을 취득함
대법원 2014. 8. 20. 선고 2012다54478 판결
"경과실이 있는 공무원이 피해자에 대하여 손해배상책임을 부담하지 아니함에도 피해자에게 손해를 배상하였다면 그것은 채무자 아닌 사람이 타인의 채무를 변제한 경우에 해당하고 … [국가에 대하여 구상권을 취득한다.]"
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 직접 손해를 배상한 공무원의 국가에 대한 구상
경과실 공무원은 피해자에 대해 배상책임이 없으므로, 그가 피해자에게 배상하였다면 국가의 채무를 대신 변제한 것이어서 국가에 대하여 구상권을 취득한다. 본 지문 → 옳다(○).
결론
옳지 않은 것은 ③(외형이론 — 외관상 직무행위로 보이면 실질이 직무행위가 아니어도 직무집행에 해당)이다. 정답은 ③번.