제6회(2017년) 변호사시험 공법 선택형 38번
문제
인·허가 등에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 인가의 대상이 되는 기본행위는 인가를 받아야 효력이 발생하므로, 인가를 받지 않은 이상 기본행위는 법률상 효력이 발생하지 않는다.
ㄴ. 재량행위인 허가의 기간이 부당하게 짧은 경우라면 그 기한은 허가조건의 존속기간을 정한 것으로 볼 수 있으나, 그 후 당초 기한이 상당기간 연장되어 전체를 기준으로 볼 경우 부당하게 짧은 경우에 해당하지 않는다면 관계 행정청은 재량권의 행사로서 기간연장을 불허가할 수 있다.
ㄷ. ｢도시 및 주거환경정비법｣상 주택재건축정비사업조합에 대한 조합설립인가처분이 있은 후에는 인가에 고유한 위법이 없는 한 조합설립결의의 하자를 이유로 조합설립인가를 다투는 것은 허용되지 않고, 민사소송인 조합설립결의무효확인소송으로 다투어야 한다.
ㄹ. ｢여객자동차 운수사업법｣상 개인택시 운송사업의 양도·양수 당시에는 양도인에 대한 운송사업면허 취소사유(예: 양도인의 운전면허 취소)가 현실적으로 발생하지 않은 경우라도 그 원인이 되는 사실(예: 양도인의 음주운전)이 이미 존재하였다면, 관할 관청으로서는 그 후 발생한 운송사업면허 취소사유(예: 양도인의 운전면허 취소)에 기하여 양수인의 운송사업면허를 취소할 수 있다.
ㅁ. 개발제한구역 안에서의 건축허가의 법적 성질은 기속행위이므로 ｢건축법｣ 등 관계 법규에서 정한 요건을 갖춘 경우 허가를 하여야 하고, 공익상의 이유를 들어 거부할 수 없다.
ㅂ. 인가의 대상이 되는 기본행위에 하자가 있다면 인가가 있더라도 그 기본행위의 하자가 치유되는 것은 아니다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ, ㄹ, ㅂ
- ② ㄱ, ㄴ, ㅁ, ㅂ
- ③ ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ
- ④ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ
- ⑤ ㄱ, ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㅂ
정답
1번
해설
정답: 1번
쟁점
인·허가(인가·허가의 성질과 효과)에 관한 종합 문제이다. ㄱ 인가를 받지 않은 기본행위의 효력, ㄴ 부당하게 짧은 허가기간의 성질과 기간연장 불허가, ㄷ 조합설립인가 후 조합설립결의 하자의 다툼 방법, ㄹ 개인택시 양도·양수에서 양수인 면허 취소, ㅁ 개발제한구역 내 건축허가의 법적 성질, ㅂ 기본행위의 하자와 인가에 의한 치유 여부를 판단한다. 옳은 것은 ㄱ, ㄴ, ㄹ, ㅂ이다.
각 지문 검토
ㄱ. 인가를 받지 않은 기본행위의 효력 — 옳음
대법원 2007. 7. 24.자 2006마635 결정
도시 및 주거환경정비법 제20조 제3항에 정한 ‘인가’는 기본행위인 정관변경결의의 효력을 완성시키는 보충행위로서, 이러한 인가를 받지 못한 경우 변경된 정관은 효력이 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 정비사업조합 정관변경에 대한 인가의 법적 성질(보충행위)과 미인가 변경정관의 효력(무효)
본 지문 → 옳음.
근거: 인가는 기본행위의 효력을 완성시키는 보충행위이므로, 인가를 받아야 기본행위의 법률상 효력이 발생하고 인가를 받지 못하면 기본행위(변경정관 등)는 효력이 없다. 지문이 판례에 부합한다.
ㄴ. 부당하게 짧은 허가기간과 기간연장 불허가 — 옳음
대법원 1995. 11. 10. 선고 94누11866 판결
행정행위인 허가 또는 특허에 붙인 조항으로서 종료의 기한을 정한 경우 … 그 기한이 그 허가 또는 특허된 사업의 성질상 부당하게 짧은 기한을 정한 경우에 있어서는 그 기한은 그 허가 또는 특허의 조건의 존속기간을 정한 것이며 그 기한이 도래함으로써 그 조건의 개정을 고려한다는 뜻으로 해석하여야 [한다.]
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 행정행위의 부관：부당하게 짧은 종기는 조건의 존속기간 (허가 연장신청의 성격)
본 지문 → 옳음.
근거: 재량행위인 허가의 기한이 부당하게 짧은 경우 그 기한은 허가 자체의 존속기간이 아니라 ‘허가조건의 존속기간’으로 본다. 다만 그 후 당초 기한이 상당기간 연장되어 연장된 기간을 포함한 전체를 기준으로 볼 때 더 이상 부당하게 짧은 경우에 해당하지 않게 된 때에는, 관계 행정청은 재량권의 행사로서 그 이상의 기간연장을 불허가할 수 있다(대법원 2004. 3. 25. 선고 2003두12837 판결). 지문이 판례에 부합한다.
— 대법원 2003두12837 판례 원문
ㄷ. 조합설립인가 후 조합설립결의 하자의 다툼 방법 — 옳지 않음
대법원 2009. 9. 24. 선고 2008다60568 판결
조합설립인가처분은 … 행정주체(공법인)로서의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분의 성격을 갖는다. 그리고 그와 같이 보는 이상 조합설립결의는 조합설립인가처분이라는 행정처분을 하는 데 필요한 요건 중 하나에 불과한 것이어서, 조합설립결의에 하자가 있다면 그 하자를 이유로 직접 항고소송의 방법으로 조합설립인가처분의 무효확인이나 취소를 구하여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 행정행위의 개별적 유형 (3)： 특허
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 조합설립인가처분은 설권적 처분이므로, 그 인가처분이 있은 후에는 조합설립결의의 하자를 이유로 민사소송(조합설립결의무효확인소송)으로 다툴 것이 아니라 항고소송으로 조합설립인가처분의 무효확인·취소를 구하여야 한다. 따라서 “민사소송인 조합설립결의무효확인소송으로 다투어야 한다”는 ㄷ은 옳지 않다.
이 판례(2008다60568)는 제3회 공법 28번·제7회 공법 26번·제14회 공법 22번에서도 출제되었습니다.
ㄹ. 개인택시 양도·양수에서 양수인 면허 취소 — 옳음
대법원 1998. 6. 26. 선고 96누18960 판결
개인택시운송사업의 양도·양수가 있고 그에 대한 인가가 있은 후 그 양도·양수 이전에 있었던 양도인에 대한 운송사업면허취소사유(음주운전 등으로 인한 자동차운전면허의 취소)를 들어 양수인의 운송사업면허를 취소한 것은 정당하다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 개인택시 양도·양수 인가 후 양도인의 (양수 전) 면허취소사유로 양수인 면허를 취소할 수 있는지(적극)
본 지문 → 옳음.
근거: 양수인은 양도인의 운송사업면허에 기인한 권리의무를 모두 승계하므로, 양도·양수 당시 면허취소사유가 현실화되지 않았더라도 그 원인이 되는 사실(음주운전 등)이 이미 존재하였다면 그 후 발생한 면허취소사유(운전면허 취소)에 기하여 양수인의 운송사업면허를 취소할 수 있다. 지문이 판례에 부합한다.
ㅁ. 개발제한구역 내 건축허가의 법적 성질 — 옳지 않음
대법원 2003. 3. 28. 선고 2002두11905 판결
개발제한구역 안에서는 구역 지정의 목적상 건축물의 건축 등의 개발행위는 원칙적으로 금지되고, 다만 … 예외적으로 허가에 의하여 그러한 행위를 할 수 있게 되어 있고, 이러한 예외적인 건축허가는 그 상대방에게 수익적인 것이므로 그 법률적 성질은 재량행위 내지 자유재량행위에 속한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 개발제한구역 내 건축허가의 법적 성질(예외적 허가 = 재량행위)
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 개발제한구역 내 건축허가는 원칙적 금지를 예외적으로 해제하는 ‘예외적 허가’로서 재량행위에 속하므로, 요건을 갖추었더라도 행정청은 공익상의 이유로 거부할 수 있다. 따라서 “기속행위이므로 요건을 갖추면 허가하여야 하고 공익상 이유로 거부할 수 없다”는 ㅁ은 옳지 않다.
ㅂ. 기본행위의 하자와 인가에 의한 치유 — 옳음
대법원 2001. 12. 11. 선고 2001두7541 판결
행정청의 인가는 … 관리처분계획에 대한 법률상의 효력을 완성시키는 보충행위로서 그 기본 되는 관리처분계획에 하자가 있을 때에는 그에 대한 인가가 있었다 하여도 기본행위인 관리처분계획이 유효한 것으로 될 수 없[다.]
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 인가의 보충성 — 기본행위(관리처분계획)의 하자가 인가로 치유되지 않음
본 지문 → 옳음.
근거: 인가는 기본행위의 효력을 보충하는 행위일 뿐이므로, 기본행위에 하자가 있으면 인가가 있더라도 그 기본행위의 하자가 치유되어 유효하게 되는 것은 아니다. 지문이 판례에 부합한다.
이 판례(2001두7541)는 제3회 공법 28번에서도 출제되었습니다.
결론
옳은 것은 ㄱ, ㄴ, ㄹ, ㅂ → 정답은 1번.
학습 포인트: 인가는 기본행위의 효력을 보충하는 행위이므로 인가 없이는 기본행위의 효력이 발생하지 않고(ㄱ), 기본행위의 하자는 인가로 치유되지 않는다(ㅂ). 부당하게 짧은 허가기간은 조건의 존속기간이나 연장 후 전체가 부당하게 짧지 않으면 기간연장을 불허가할 수 있고(ㄴ), 개인택시 양도·양수에서는 양도인의 사유로 양수인 면허를 취소할 수 있다(ㄹ). 반면 조합설립결의 하자는 조합설립인가처분에 대한 항고소송으로 다투어야 하고(ㄷ가 틀린 이유), 개발제한구역 건축허가는 재량행위인 예외적 허가이다(ㅁ가 틀린 이유).