제6회(2017년) 변호사시험 공법 선택형 39번
문제
행정계획에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 행정계획에 있어서 관계법령에 추상적인 행정목표와 절차만 규정되어 있을 뿐 행정계획의 내용에 관하여는 별다른 규정을 두지 아니한 경우, 행정주체는 행정계획을 입안·결정함에 있어서 비교적 광범위한 형성의 자유를 가진다.
- ② 도시계획구역 내 토지 등을 소유하고 있는 주민으로서는 입안권자에게 도시관리계획입안을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상 신청권이 인정되나, 문화재보호구역 내의 토지소유자의 경우에는 위 보호구역의 해제를 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상 신청권이 인정되지 않는다.
- ③ ｢도시 및 주거환경정비법｣에 따라 인가·고시된 관리처분계획은 구속적 행정계획으로서 처분성이 인정된다.
- ④ 행정주체가 행정계획을 입안·결정함에 있어서 이익형량을 전혀 행하지 아니하거나 이익형량의 고려대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성과 객관성이 결여된 경우에는 그 행정계획결정은 형량에 하자가 있어 위법하게 된다.
- ⑤ 비구속적 행정계획안이나 행정지침이라도 국민의 기본권에 직접적으로 영향을 끼치고, 앞으로 법령의 뒷받침에 의하여 그대로 실시될 것이 틀림없을 것으로 예상될 수 있을 때에는, 공권력행위로서 예외적으로 헌법소원의 대상이 된다.
정답
2번
해설
정답: 2번
쟁점
행정계획 — 계획재량(형성의 자유)(①), 도시계획 입안 신청권과 문화재보호구역 해제 신청권(②), 관리처분계획의 처분성(③), 형량명령과 형량하자(④), 비구속적 행정계획안의 헌법소원 대상성(⑤). 옳지 않은 것을 고른다.
각 지문 검토
① ○ — 행정주체는 행정계획의 입안·결정에 있어서 비교적 광범위한 형성의 자유(계획재량)를 가짐
대법원 1996. 11. 29. 선고 96누8567 판결
"행정계획이라 함은 … 특정한 행정목표를 달성하기 위하여 서로 관련되는 행정수단을 종합·조정함으로써 장래의 일정한 시점에 일정한 질서를 실현하기 위한 활동기준[이고], … (관계 법령에 추상적인 행정목표와 절차만 규정되어 있을 뿐 행정계획의 내용에 관하여 별다른 규정이 없는 경우) 행정주체는 … 비교적 광범위한 형성의 자유를 가진다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 행정계획 (1)：계획재량과 형량하자
본 지문 → 옳다(○).
② ✗ — 문화재보호구역 내 토지소유자에게도 보호구역 해제를 요구할 법규상·조리상 신청권이 인정됨 (정답)
대법원 2004. 4. 27. 선고 2003두8821 판결
"문화재보호구역 내에 있는 토지소유자 등으로서는 위 보호구역의 지정해제를 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 신청권이 있다고 할 것이고, 이러한 신청에 대한 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 문화재보호구역 내 토지소유자의 보호구역 지정해제 신청권과 거부의 처분성(적극)
도시계획구역 내 토지소유자에게 입안 신청권이 인정되는 것과 마찬가지로, 문화재보호구역 내 토지소유자에게도 그 해제를 요구할 법규상·조리상 신청권이 인정된다. "문화재보호구역 내 토지소유자에게는 신청권이 인정되지 않는다"고 한 본 지문은 옳지 않다. → 옳지 않다(✗). 정답.
③ ○ — 인가·고시된 관리처분계획은 구속적 행정계획으로서 처분성이 인정됨
대법원 2009. 9. 17. 선고 2007다2428 전원합의체 판결
"관리처분계획에 대한 인가·고시가 있은 이후에는 관리처분계획이 행정처분으로 효력을 발생하므로, 총회의결의 하자를 이유로 관리처분계획의 효력을 다투려면 항고소송으로 관리처분계획의 효력을 다투어야 [한다.]"
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 재개발조합 관리처분계획 인가·고시 후 총회결의 하자 — 항고소송 (당사자소송 ✗)
본 지문 → 옳다(○).
④ ○ — 형량을 전혀 하지 않거나, 고려대상을 누락하거나, 형량이 정당성·객관성을 결여하면 형량하자로 위법
대법원 1998. 4. 24. 선고 97누1501 판결
"행정주체가 도시계획을 입안·결정함에 있어서 이익형량을 전혀 하지 아니하거나 이익형량의 고려대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성·객관성이 결여된 경우에는 그 행정계획결정은 [형량에 하자가 있어 위법하게 된다.]"
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 도시계획 입안·결정의 계획재량과 형량명령：이익형량 누락·해태 = 재량권 일탈·남용
본 지문 → 옳다(○).
⑤ ○ — 비구속적 행정계획안이라도 기본권에 직접 영향을 끼치고 실시가 확실히 예상되면 예외적으로 헌법소원의 대상이 됨
헌재 2000. 6. 1. 99헌마538등(개발제한구역제도개선방안 — 결정요지 2.)
"비구속적 행정계획안이나 행정지침이라도 국민의 기본권에 직접적으로 영향을 끼치고, 앞으로 법령의 뒷받침에 의하여 그대로 실시될 것이 틀림없을 것으로 예상될 수 있을 때에는, 공권력행위로서 예외적으로 헌법소원의 대상이 될 수 있다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 비구속적 행정계획안이 예외적으로 헌법소원 대상이 되는 요건
본 지문은 위 결정의 판시를 그대로 옮긴 것이다. 본 지문 → 옳다(○).
결론
옳지 않은 것은 ②(문화재보호구역 내 토지소유자에게도 해제 신청권 인정)이다. 정답은 ②번.