제15회(2026년) 변호사시험 형사법 선택형 29번
문제
전기통신 관련 수사처분에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은?
(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. ｢통신비밀보호법｣상의 전기통신의 ‘감청’에는 이미 수신이 완료된 전기통신에 관하여 남아 있는 기록이나 내용을 열어보는 등의 행위는 포함되지 않으므로, 수신이 완료된 전기통신의 내용을 지득하려면 ｢형사소송법｣상의 압수·수색·검증의 방법에 의하여야 한다.
ㄴ. 통신제한조치허가서에 의하여 허가된 통신제한조치는 ‘전기통신 감청 및 우편물 검열’이었으나, 그 후 기간연장결정서에는 ‘대화녹음’이 추가로 기재되어 있다면 대화를 녹음하더라도 위법하다고 볼 수 없다.
ㄷ. 통신제한조치기간 연장과 관련된 법률조항에 대하여 잠정적용 헌법불합치결정이 선고되었으나 위헌성이 제거된 개선입법이 이루어지지 않은 채 개정시한이 지남으로써 법률조항의 효력이 상실되었다고 하더라도 그 효과는 장래에 향하여만 미칠 뿐이며 그 이전에 그 법률조항에 따라 이루어진 통신제한조치기간 연장의 적법성이나 효력에는 영향을 미치지 아니한다.
ㄹ. 수사기관이 전기통신사업자에게 전기통신가입자의 성명, 주민등록번호, 전화번호, 아이디, 가입일 등과 같은 통신이용자정보(통신자료)의 제공을 요청하는 것은 통신제한조치와 마찬가지로 강제처분으로서 영장주의가 적용된다.
ㅁ. 통신사실확인자료를 범죄의 수사를 위하여 사용하는 경우 대상 범죄는 통신사실확인자료 제공 요청의 목적이 된 범죄 및 이와 관련된 범죄에 한정되어야 하고, 혐의사실과의 객관적 관련성은 ｢통신비밀보호법｣의 입법취지에 비추어 통신사실 확인자료제공요청 허가서에 기재된 혐의사실의 내용과 수사의 대상 및 수사 경위 등을 종합하여 구체적·개별적 연관관계가 있는 경우에만 인정된다.
선지
- ① ㄴ, ㄹ
- ② ㄷ, ㅁ
- ③ ㄱ, ㄴ, ㄹ
- ④ ㄴ, ㄷ, ㄹ
- ⑤ ㄷ, ㄹ, ㅁ
정답
1번
해설
정답: ①번 (옳지 않은 것을 모두 고른 것 → ㄴ, ㄹ)
쟁점
전기통신 관련 수사처분의 적법성. ㄱ 감청의 의미(수신완료 전기통신의 제외)와 그 취득방법, ㄴ 통신제한조치 기간연장결정의 한계(원 허가 범위 초과 가부), ㄷ 통신제한조치기간 연장조항에 대한 잠정적용 헌법불합치결정의 효력(장래효), ㄹ 통신자료(통신이용자정보) 제공요청의 법적 성격(강제처분·영장주의 적용 여부), ㅁ 통신사실확인자료의 사용제한과 객관적 관련성.
근거 법령
통신비밀보호법 제2조(정의) 7. “감청”이라 함은 전기통신에 대하여 당사자의 동의없이 전자장치ㆍ기계장치등을 사용하여 통신의 음향ㆍ문언ㆍ부호ㆍ영상을 청취ㆍ공독하여 그 내용을 지득 또는 채록하거나 전기통신의 송ㆍ수신을 방해하는 것을 말한다.
전기통신사업법 제83조(통신비밀의 보호) ③ 전기통신사업자는 법원, 검사 또는 수사관서의 장 … 정보수사기관의 장이 재판, 수사 … 를 위하여 다음 각 호의 자료(이하 “통신이용자정보”라 한다)의 열람 또는 제출 … 을 요청하면 그 요청에 따를 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 통신비밀보호법 제2조 · 전기통신사업법 제83조
각 지문 검토
ㄱ. 옳음 — 감청에는 이미 수신이 완료된 전기통신을 열어보는 행위가 포함되지 않으므로, 수신완료 내용은 압수·수색·검증으로 취득하여야 한다
대법원 2012. 10. 25. 선고 2012도4644 판결
통신비밀보호법상 ‘감청’이란 대상이 되는 전기통신의 송·수신과 동시에 이루어지는 경우만을 의미하고, 이미 수신이 완료된 전기통신의 내용을 지득하는 등의 행위는 포함되지 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 이미 수신 완료된 전기통신 내용 지득과 감청
본 지문 → 옳음.
근거: 통신비밀보호법상 ‘감청’은 송·수신과 동시에 이루어지는 실시간 취득만을 의미한다. 따라서 이미 수신이 완료되어 보관 중인 전기통신(예: 수신된 이메일·문자)의 내용을 확인하려면 감청이 아니라 형사소송법상 압수·수색·검증의 방법에 의하여야 한다. 지문은 옳다.
이 판례(2012도4644)는 제6회 형사법 제38번에서도 출제되었습니다.
ㄴ. 옳지 않음 — 통신제한조치 기간연장결정은 원 허가의 대상·범위를 초과할 수 없으므로, 연장결정서에 당초 허가에 없던 ‘대화녹음’을 추가하여 녹음한 것은 위법하다 (정답)
대법원 1999. 9. 3. 선고 99도2317 판결(판결요지 [2])
통신제한조치에 대한 기간연장결정은 원 허가의 내용에 대하여 단지 기간을 연장하는 것일 뿐 원 허가의 대상과 범위를 초과할 수 없다 할 것이므로 통신제한조치허가서에 의하여 허가된 통신제한조치가 ‘전기통신 감청 및 우편물 검열’뿐인 경우 그 후 연장결정서에 당초 허가 내용에 없던 ‘대화녹음’이 기재되어 있다 하더라도 이는 대화녹음의 적법한 근거가 되지 못한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 통신제한조치 기간연장결정의 한계：원 허가의 대상·범위 초과 불가 → 연장결정서에 당초 없던 ‘대화녹음’ 추가 기재는 위법
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 기간연장결정은 기존 허가의 ‘기간’만 늘리는 것일 뿐 새로운 통신제한조치를 허가하는 것이 아니므로, 원 허가의 대상·범위를 초과할 수 없다. 당초 허가가 ‘감청 및 검열’뿐이었다면 연장결정서에 ‘대화녹음’을 추가하더라도 그 대화녹음은 적법한 근거를 갖추지 못하여 위법하다. 지문은 “위법하다고 볼 수 없다”고 하였으므로 옳지 않다.
ㄷ. 옳음 — 통신제한조치기간 연장조항에 대한 잠정적용 헌법불합치결정 후 개정시한 도과로 효력이 상실되었더라도 그 효과는 장래효이고, 그 전에 이루어진 연장의 적법성·효력에는 영향이 없다
대법원 2012. 10. 11. 선고 2012도7455 판결(판결요지 [4])
… 이 사건 법률조항[통신비밀보호법 제6조 제7항 단서 중 ‘통신제한조치기간의 연장’ 부분]의 위헌성이 제거된 개선입법이 이루어지지 아니한 채 위 개정시한이 도과함으로써 이 사건 법률조항의 효력이 상실되었다고 하더라도 그 효과는 장래에 향하여만 미칠 뿐이며 그 이전에 이 사건 법률조항에 따라 이루어진 통신제한조치기간 연장의 적법성이나 효력에는 영향을 미치지 아니한다고 볼 것이고, 이른바 당해 사건이라고 하여 달리 취급하여야 할 이유는 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 통신제한조치기간 연장조항 헌법불합치결정의 효력：개정시한 도과로 효력 상실되어도 장래효 → 그 전 연장의 적법성·효력에 영향 ✗ · 표준판례: 통신제한조치기간 총연장 무제한과 통신의 자유
본 지문 → 옳음.
근거: 위 연장조항은 헌재 2010. 12. 28. 2009헌가30 결정으로 잠정적용 헌법불합치 선고를 받았고, 개선입법 없이 개정시한(2011. 12. 31.)이 지남으로써 그 다음날부터 효력을 상실하였다. 그러나 잠정적용 헌법불합치결정에 따른 효력 상실은 장래를 향하여만 미치므로, 효력 상실 이전에 그 조항에 근거하여 적법하게 이루어진 통신제한조치기간 연장의 적법성이나 그에 따라 수집된 증거의 효력에는 영향이 없다(이른바 당해 사건이라도 달리 취급하지 않는다). 지문은 옳다.
이 판례(2012도7455)는 제12회 형사법 제39번에서도(압수·수색영장 사전통지 쟁점) 출제되었고, 그 전제인 헌법불합치결정(2009헌가30)은 제12회 공법 제9번에서 출제되었습니다.
ㄹ. 옳지 않음 — 통신자료(통신이용자정보) 제공요청은 강제력이 개입되지 않는 임의수사로서, 통신제한조치와 달리 영장주의가 적용되지 않는다 (정답)
헌재 2022. 7. 21. 2016헌마388(결정요지 1·4)
수사기관 등에 의한 통신자료 제공요청은 임의수사에 해당하는 것으로, 전기통신사업자가 이에 응하지 아니한 경우에도 어떠한 법적 불이익을 받는다고 볼 수 없다. … 헌법상 영장주의는 체포·구속·압수·수색 등 기본권을 제한하는 강제처분에 적용되므로, 강제력이 개입되지 않은 임의수사에 해당하는 수사기관 등의 통신자료 취득에는 영장주의가 적용되지 않는다.
— 헌법재판소 결정 원문 · 표준판례: 통신자료(통신이용자정보) 제공요청의 법적 성격：임의수사 → 영장주의 적용 ✗ / 사후통지절차 부재는 적법절차원칙 위반(헌법불합치)
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 전기통신사업자에게 가입자의 성명·주민등록번호·전화번호·아이디·가입일 등 통신이용자정보(통신자료)의 제공을 요청하는 것은 전기통신사업자가 이에 응할 의무가 없는 임의수사이므로, 강제처분에 적용되는 영장주의가 적용되지 않는다(다만 헌법재판소는 사후통지절차를 두지 않은 점이 적법절차원칙에 위배된다고 보아 헌법불합치결정을 하였다). 지문은 “통신제한조치와 마찬가지로 강제처분으로서 영장주의가 적용된다”고 하였으므로 옳지 않다.
ㅁ. 옳음 — 통신사실확인자료의 사용 대상범죄는 제공요청의 목적이 된 범죄 및 관련 범죄에 한정되고, 객관적 관련성은 구체적·개별적 연관관계가 있는 경우에만 인정된다
대법원 2017. 1. 25. 선고 2016도13489 판결
통신사실확인자료 제공요청에 의하여 취득한 통화내역 등 통신사실확인자료를 범죄의 수사·소추를 위하여 사용하는 경우 대상 범죄는 통신사실확인자료 제공요청의 목적이 된 범죄 및 이와 관련된 범죄에 한정되어야 한다. … 혐의사실과의 객관적 관련성은 … 허가서에 기재된 혐의사실 자체 또는 그와 기본적 사실관계가 동일한 범행과 직접 관련되어 있는 경우는 물론 … 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 경우에도 인정될 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: ‘통신사실확인자료 제공요청의 목적이 된 범죄와 관련된 범죄’ 의 의미 및 범위
본 지문 → 옳음.
근거: 통신비밀보호법은 통신사실확인자료의 사용을 제공요청의 목적이 된 범죄 및 관련 범죄로 한정하고(제13조의5에 의한 제12조 준용), 그 관련성 중 객관적 관련성은 허가서 기재 혐의사실과 구체적·개별적 연관관계가 있는 경우에만 인정된다. 지문은 이를 정확히 서술하였으므로 옳다.
이 판례(2016도13489)는 제12회 형사법 제39번에서도 출제되었습니다.
결론
옳지 않은 것은 ㄴ, ㄹ이므로 정답은 ①번이다. ㄴ은 기간연장결정이 원 허가의 대상·범위를 초과할 수 없어 연장결정서에 추가된 ‘대화녹음’이 위법함에도 적법하다고 한 점에서, ㄹ은 임의수사인 통신자료 제공요청을 강제처분으로 보아 영장주의가 적용된다고 한 점에서 각각 옳지 않다. ㄱ(수신완료 전기통신은 감청 ✗ → 압수·수색)·ㄷ(잠정적용 헌법불합치 효력 상실은 장래효 → 그 전 연장 적법)·ㅁ(통신사실확인자료 사용범위 제한과 객관적 관련성)은 모두 옳다.