제6회(2017년) 변호사시험 공법 선택형 40번
문제
공법상 계약에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 행정청이 자신과 상대방 사이의 법률관계를 일방적인 의사표시로 종료시킨 경우 그 의사표시가 행정처분이라고 단정할 수 없고, 관계 법령이 상대방의 법률관계에 관하여 구체적으로 어떻게 규정하고 있는지에 따라 의사표시가 행정처분에 해당하는지 아니면 공법상 계약관계의 일방 당사자로서 대등한 지위에서 행하는 의사표시인지를 개별적으로 판단하여야 한다.
- ② ｢공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률｣에 따른 토지 등의 협의취득은 공법상 계약에 해당하지 않고, 사법상의 법률행위이다.
- ③ 재단법인 한국연구재단이 과학기술기본법령에 따라 연구개발비의 회수 및 관련자에 대한 국가연구개발사업 참여제한을 내용으로 하여 ‘2단계 두뇌한국(BK) 21 사업협약’을 해지하는 통보를 하였다면, 그 통보는 행정처분에 해당한다.
- ④ ‘서울특별시 시민감사옴부즈만 운영 및 주민감사청구에 관한 조례’에 따라 계약직으로 구성하는 옴부즈만 공개채용과정에서 최종합격자로 공고된 자에 대해 서울특별시장이 인사위원회의 심의결과에 따라 채용하지 아니하겠다고 통보한 경우, 그 불채용통보는 항고소송을 통해 다툴 수 없다.
- ⑤ 중소기업기술정보진흥원장이 甲 주식회사와 체결한 중소기업 정보화지원사업 지원대상인 사업의 지원에 관한 협약을 그 협약에서 정한 해지사항에 따라 해지한 경우, 그 해지의 효과는 전적으로 협약이 정한 바에 따라 정해질 뿐, 달리 협약 해지의 효과 또는 이에 수반되는 행정상 제재 등에 관하여 관련 법령에 아무런 규정을 두고 있지 아니하더라도, 국민의 권리구제를 위해 그 협약해지는 행정청이 우월한 지위에서 행하는 공권력의 행사로서 행정처분에 해당한다고 보아야 한다.
정답
5번
해설
정답: 5번
쟁점
공법상 계약 — 일방적 종료 의사표시의 성질(처분/공법상 계약) 판단방법(①), 협의취득의 법적 성질(②), BK21 협약 해지·참여제한 통보의 처분성(③), 옴부즈만 불채용통보의 처분성(④), 정보화지원사업 협약해지의 성질(⑤). 옳지 않은 것을 고른다.
각 지문 검토
① ○ — 일방적 종료 의사표시가 처분인지 공법상 계약 당사자의 의사표시인지는 관계 법령에 따라 개별적으로 판단함
대법원 2015. 8. 27. 선고 2015두41449 판결
"행정청이 자신과 상대방 사이의 법률관계를 일방적인 의사표시로 종료시켰다고 하더라도 곧바로 의사표시가 … 행정처분이라고 단정할 수는 없고, 관계 법령이 상대방의 법률관계에 관하여 구체적으로 어떻게 규정하고 있는지에 따라 … 행정처분에 해당하는지 아니면 공법상 계약관계의 일방 당사자로서 대등한 지위에서 행하는 의사표시인지를 개별적으로 판단하여야 한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공법상 계약 (1)：행정행위와의 구별
본 지문 → 옳다(○).
② ○ — 공익사업법상 협의취득은 공법상 계약이 아니라 사법상의 법률행위임
대법원 2012. 2. 23. 선고 2010다91206 판결
"공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법령에 의한 협의취득은 사법상의 법률행위이므로 당사자 사이의 자유로운 의사에 따라 채무불이행책임이나 매매대금 과부족금에 대한 지급의무를 약정할 수 있다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공익사업법상 협의취득의 법적 성질 (사법상 법률행위)
공익사업법에 따른 토지 등의 협의취득은 사업시행자가 토지소유자와 대등한 지위에서 행하는 사법상 매매에 해당하고, 공법상 계약이나 공용수용(공권력 행사)이 아니다. 본 지문 → 옳다(○).
③ ○ — BK21 사업협약 해지·참여제한 통보는 행정처분에 해당함
대법원 2014. 12. 11. 선고 2012두28704 판결
"재단법인 한국연구재단이 … '2단계 두뇌한국(BK)21 사업' 협약을 해지하고 연구팀장 乙에 대한 국가연구개발사업의 3년간 참여제한 등을 명하는 통보를 [한 사안에서], … 乙은 위 사업에 관한 협약의 해지 통보의 효력을 다툴 법률상 이익이 있[다.]"
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: BK21 사업협약 해지·참여제한 통보의 처분성(공권력 행사)
한국연구재단의 협약 해지·참여제한 통보는 과학기술기본법령에 근거하여 우월적 지위에서 행하는 공권력 행사로서 행정처분에 해당한다. 본 지문 → 옳다(○).
④ ○ — 옴부즈만 공개채용 과정의 불채용통보는 공법상 계약 당사자의 의사표시로서 항고소송으로 다툴 수 없음
대법원 2014. 4. 24. 선고 2013두6244 판결
"'서울특별시 시민감사옴부즈만' … 공개 채용 과정에서 … 최종합격자로 공고된 원고에 대하여 피고가 인사위원회의 심의 결과에 따라 임용을 하지 아니하겠다고 한 이 사건 통보가 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당[하지 않는다.]"
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공법상 채용계약 체결과정의 불채용통보 — 공법상 계약 당사자 의사표시(처분 ✗)
옴부즈만 채용은 공법상 계약이고 그 불채용통보는 공법상 계약 당사자로서 청약을 거절한 의사표시일 뿐 처분이 아니므로, 항고소송으로 다툴 수 없다(당사자소송으로 다투어야 한다). 본 지문 → 옳다(○).
⑤ ✗ — 정보화지원사업 협약해지의 효과가 전적으로 협약에 따라 정해진다면 그 협약해지는 공법상 계약의 의사표시일 뿐 처분이 아님 (정답)
대법원 2015. 8. 27. 선고 2015두41449 판결
"[중소기업 정보화지원사업 지원에 관한 협약을] 그 협약에서 정한 해지사항에 따라 해지한 경우 … 그 해지의 효과는 전적으로 협약이 정한 바에 따라 정해질 뿐이고, 달리 협약 해지의 효과 또는 이에 수반되는 행정상 제재 등에 관하여 관련 법령에 아무런 규정을 두고 있지 않[다.]"
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공법상 계약 (1)：행정행위와의 구별
해지의 효과가 전적으로 협약에 따라 정해질 뿐 관련 법령에 아무런 규정이 없다면, 그 협약해지는 공법상 계약의 한쪽 당사자로서 대등한 지위에서 하는 의사표시일 뿐 우월한 지위에서 행하는 공권력의 행사(행정처분)에 해당하지 않는다. "행정처분에 해당한다고 보아야 한다"고 한 본 지문은 옳지 않다. → 옳지 않다(✗). 정답.
결론
옳지 않은 것은 ⑤(정보화지원사업 협약해지 = 공법상 계약의 의사표시, 처분 ✗)이다. 정답은 ⑤번.