제6회(2017년) 변호사시험 민사법 선택형 2번

문제

손해배상에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

선지

① 채무자가 이행거절의 의사를 명백히 표시하여 채권자가 최고 없이 이행에 갈음하는 손해배상을 청구할 수 있는 경우, 그 손해액의 산정은 청구 당시의 급부목적물의 시가를 표준으로 해야 한다.
② 특별손해는 채무자가 특별한 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 배상할 책임이 인정되는데, 특별한 사정에 대한 채무자의 예견가능성에 대한 증명책임은 채권자가 부담한다.
③ 계약 당시 당사자 사이에 손해배상액을 예정하는 내용의 약정이 있는 경우 특별한 사정이 없는 한 위 약정은 그 계약과 관련된 불법행위책임에 따른 손해까지 예정한 것이라고 볼 수 없다.
④ 피해자가 입은 손해 중 일부만을 청구하는 경우 법원이 과실상계를 함에 있어서는 손해의 전액에서 과실비율에 의한 감액을 하고 그 잔액이 청구액을 초과하지 않을 경우에는 그 잔액을 인용하고, 잔액이 청구액을 초과할 경우에는 청구의 전액을 인용하여야 한다.
⑤ 손해배상 예정액이 부당하게 과다한 경우 당사자의 주장이 없더라도 법원은 직권으로 이를 감액할 수 있다.

정답

1번

해설

정답: 1번

쟁점

손해배상의 여러 국면 — 이행거절로 인한 전보배상의 손해액 산정 기준시점, 특별손해 예견가능성의 증명책임, 손해배상액 예정의 효력이 불법행위에 미치는지, 일부청구에서의 과실상계 방법(외측설), 손해배상예정액의 직권감액(제398조 제2항)이 두루 출제되었다.

각 지문 검토

① 옳지 않음 (정답) — 이행거절 전보배상의 산정 기준은 "이행거절 당시"의 시가

채무자가 이행거절 의사를 명백히 표시하여 채권자가 최고 없이 전보배상을 청구하는 경우, 그 손해액 산정의 기준시점은 "청구 당시"가 아니라 "이행거절 당시"의 급부목적물 시가이다.
대법원 2007. 9. 20. 선고 2005다63337 판결 (판결요지 [2])
"이행지체에 의한 전보배상에 있어서의 손해액 산정은 본래의 의무이행을 최고한 후 상당한 기간이 경과한 당시의 시가를 표준으로 하고, 이행불능으로 인한 전보배상액은 이행불능 당시의 시가 상당액을 표준으로 할 것인바, 채무자의 이행거절로 인한 채무불이행에서의 손해액 산정은, 채무자가 이행거절의 의사를 명백히 표시하여 최고 없이 계약의 해제나 손해배상을 청구할 수 있는 경우에는 이행거절 당시의 급부목적물의 시가를 표준으로 해야 한다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 이행거절로 인한 채무불이행과 전보배상액 산정의 기준시점

본 지문은 "청구 당시의 급부목적물의 시가"를 기준으로 한다고 하였으므로 옳지 않다.

본 지문 → 옳지 않음 (정답).

근거: 이행지체는 "최고 후 상당기간 경과 시", 이행불능은 "불능 당시", 이행거절은 "이행거절 당시"가 각각 기준이다. 시점 표현만 바꾼 전형적 함정.

② 옳음 — 특별손해 예견가능성의 증명책임은 채권자

특별손해는 채무자가 그 특별한 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상책임이 인정되고(제393조 제2항), 그 예견가능성(특별한 사정의 인식·인식가능성)에 대한 증명책임은 이를 주장하여 배상을 구하는 채권자가 부담한다.
민법 제393조(손해배상의 범위) ② 특별한 사정으로 인한 손해는 채무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상의 책임이 있다.

— 국가법령정보센터 · 민법 제393조 · 표준판례: 손해배상의 범위 (1)：통상손해와 특별손해

본 지문 → 옳다.

③ 옳음 — 손해배상액 예정은 계약 관련 불법행위 손해까지 예정한 것이 아님
대법원 1999. 1. 15. 선고 98다48033 판결 (판결요지 [1])
"계약 당시 당사자 사이에 손해배상액을 예정하는 내용의 약정이 있는 경우에는 그것은 계약상의 채무불이행으로 인한 손해액에 관한 것이고 이를 그 계약과 관련된 불법행위상의 손해까지 예정한 것이라고는 볼 수 없다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 손해배상액 예정의 효력과 계약 관련 불법행위 손해에의 적용 여부

본 지문 → 옳다.

④ 옳음 — 일부청구에서의 과실상계 방법(외측설)

하나의 손해배상청구권 중 일부만 청구된 경우, 과실상계는 손해 전액에서 과실비율에 따른 감액을 먼저 한 다음, 그 잔액이 청구액을 넘지 않으면 잔액을 인용하고, 잔액이 청구액을 초과하면 청구 전액을 인용한다(이른바 외측설). 청구액에서 곧바로 과실비율을 공제하는 안분설(내측설)이 아니다.
대법원 1976. 6. 22. 선고 75다819 판결
일개의 손해배상청구권 중 일부가 소송상 청구된 경우, 과실상계는 손해의 전액에서 과실비율에 의한 감액을 하고 그 잔액이 청구액을 초과하지 않으면 그 잔액을, 잔액이 청구액을 초과하면 청구의 전액을 인용함이 일부청구를 하는 당사자의 통상적 의사에 부합한다는 취지(외측설).

—  대법원 종합법률정보 검색

본 지문 → 옳다.

⑤ 옳음 — 손해배상예정액의 직권감액(제398조 제2항)
민법 제398조(배상액의 예정) ② 손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다.

— 국가법령정보센터 · 민법 제398조

당사자의 감액 청구가 없더라도 예정액이 부당히 과다하면 법원이 직권으로 감액할 수 있다는 것이 확립된 판례다.
대법원 2000. 7. 28. 선고 99다38637 판결 (판결요지 [3])
"손해배상 예정액이 부당하게 과다한 경우에는 법원은 당사자의 주장이 없더라도 직권으로 이를 감액할 수 있고, 지연손해금의 과다 여부는 그 대상 채무를 달리할 경우에는 별도로 판단할 수 있다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 금전채무 이행지체에 대비한 지연손해금 약정이 손해배상액의 예정으로서 감액 대상인지

본 지문 → 옳다.

결론

정답은 ①번. 이행거절로 인한 전보배상의 손해액 산정 기준은 "청구 당시"가 아니라 "이행거절 당시"의 급부목적물 시가다. 산정 기준시점은 ① 이행지체(최고 후 상당기간 경과 당시) ② 이행불능(불능 당시) ③ 이행거절(이행거절 당시)로 구별해 암기해 둘 것.