제6회(2017년) 변호사시험 민사법 선택형 5번
문제
甲은 乙에 대한 5,000만 원의 채권을 담보하기 위하여 乙 소유 부동산 X(경매대가 6,000만 원)와 丙 소유 부동산 Y(경매대가 4,000만 원)에 각각 1번 저당권을 설정받았다. 그리고 X에는 丁이 피담보채권 4,000만 원의 2번 저당권을, Y에는 戊가 피담보채권 2,000만 원의 2번 저당권을 각각 설정받았다.
이에 관한 설명 중 옳은 것은? (이자, 지연손해금과 집행비용은 고려하지 말 것, 다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① X와 Y의 경매대가를 동시에 배당하는 경우, 경매법원은 甲에게 X로부터 3,000만 원, Y로부터 2,000만 원을 각각 배당하여야 한다.
- ② X에 대한 경매대가가 먼저 배당되어 甲이 5,000만 원을 배당받은 경우, 丁은 Y에 대한 甲의 1번 저당권을 대위행사할 수 있다.
- ③ Y에 대한 경매대가가 먼저 배당되어 甲이 4,000만 원을 배당받은 경우, 丙은 甲이 배당받은 범위 내에서 X에 대한 甲의 1번 저당권을 취득한다.
- ④ Y에 대한 경매대가로부터 배당을 받은 甲이 X에 설정된 저당권을 임의로 말소한 후 X에 대한 경매가 실행되어 매각대금이 완납된 경우, 丙은 말소된 저당권등기의 회복등기절차의 이행을 구할 수 있다.
- ⑤ 甲이 피담보채권을 변제받기 전에 Y에 대한 저당권을 포기한 경우, 甲은 X에 대한 경매절차에서 자신이 Y에 대한 저당권을 포기하지 않았더라면 丁이 대위할 수 있었던 2,000만 원 한도에서 丁에 우선하여 배당받을 수 없다.
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
甲의 채권 5,000만 원을 담보하기 위하여 채무자 乙 소유 X(경매대가 6,000만)와 물상보증인 丙 소유 Y(경매대가 4,000만)에 1번 공동저당이 설정되고, X에 丁(2번, 4,000만), Y에 戊(2번, 2,000만)의 후순위저당권이 있는 사안이다. ① 동시배당의 부담 순서, ②③ 이시배당과 변제자대위, ④ 말소된 저당권의 회복등기 이익, ⑤ 채권자의 담보(Y저당권) 포기와 제485조를 묻는다. 옳은 것을 고른다.
근거 법령
민법 제368조(공동저당과 대가의 배당, 차순위자의 대위) ① 동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제368조
각 지문 검토
① 채무자 소유·물상보증인 소유 부동산의 동시배당에서는 채무자 소유(X)에서 먼저 배당하여야 한다
대법원 2010. 4. 15. 선고 2008다41475 판결
공동저당권이 설정되어 있는 수개의 부동산 중 일부는 채무자 소유이고 일부는 물상보증인의 소유인 경우 … 민법 제368조 제1항은 적용되지 아니한다 … 채무자 소유 부동산의 경매대가에서 공동저당권자에게 우선적으로 배당을 하고, 부족분이 있는 경우에 한하여 물상보증인 소유 부동산의 경매대가에서 추가로 배당을 하여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공동저당권： 동시배당
본 지문 → 옳지 않음.
근거: X(채무자 乙 소유)와 Y(물상보증인 丙 소유)를 동시배당하면 제368조 제1항의 안분이 적용되지 않고, 甲의 채권 5,000만 원은 채무자 소유 X에서 전액 우선배당되고 Y에서는 배당되지 않는다. 「X에서 3,000만·Y에서 2,000만을 안분한다」는 지문은 옳지 않다.
채무자·물상보증인 소유 부동산 동시배당 법리(2008다41475)는 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 판례입니다.
② 채무자 소유 X가 먼저 배당되어 甲이 5,000만을 배당받은 경우, X의 후순위자 丁은 물상보증인 소유 Y의 甲 저당권을 대위할 수 없다
대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결
공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 각각 채권자를 달리하는 후순위저당권이 설정되어 있는 경우, 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 … 1번저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 … 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 1번저당권을 취득하고 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공동저당 (2)：변제자대위와 후순위자대위의 상호관계 (1)
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 채무자 소유 X가 먼저 경매되어 甲이 만족을 얻은 경우, 물상보증인 丙은 자기 부동산의 담보가치에 대한 변제자대위 기대를 그대로 유지한다. 제368조 제2항의 차순위자 대위는 채무자 소유 부동산들 사이에서 인정될 뿐이므로, 채무자 소유 부동산의 후순위자 丁은 물상보증인 소유 Y에 대한 甲의 저당권을 대위할 수 없다. 지문은 옳지 않다.
③ 물상보증인 소유 Y가 먼저 배당되어 甲이 4,000만을 배당받은 경우, 물상보증인 丙은 변제자대위로 X의 甲 1번 저당권을 취득한다
대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결
… 자기 소유의 부동산이 먼저 경매되어 1번저당권자에게 대위변제를 한 물상보증인은 1번저당권을 대위취득하고, 그 물상보증인 소유의 부동산의 후순위저당권자는 1번저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공동저당 (2)：변제자대위와 후순위자대위의 상호관계 (1)
본 지문 → 옳음 (정답).
근거: 물상보증인 丙 소유 Y가 먼저 경매되어 甲이 4,000만 원을 배당받으면, 丙은 채무자 乙에 대한 구상권을 취득함과 동시에 제481조·제482조의 변제자대위에 의하여 채무자 소유 X에 대한 甲의 1번 저당권을 그 구상권 범위(4,000만 원)에서 취득한다. 지문은 옳다.
이 판례(93다25417)는 제15회 10번·제13회 33번·제10회 22번 등 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 판례입니다.
④ 甲이 Y 배당 후 X의 저당권을 임의 말소하고 X 경매의 매각대금이 완납된 경우, 丙은 회복등기절차 이행을 구할 수 없다
대법원 2014. 12. 11. 선고 2013다28025 판결
… 근저당권설정등기가 원인 없이 말소된 이후에 … 경매절차가 진행되어 매각허가결정이 확정되고 매수인이 매각대금을 완납하였다면, 원인 없이 말소된 근저당권도 소멸한다. 따라서 … 회복등기절차 이행 … 을 구할 법률상 이익이 없게 된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 원인 없이 말소된 근저당권과 매각대금 완납에 의한 소멸：회복등기 법률상 이익 부정
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 丙이 변제자대위로 취득한 X의 저당권을 甲이 임의로 말소하였더라도 그것만으로 저당권이 소멸하지는 않으나, X에 대한 경매가 실행되어 매수인이 매각대금을 완납하면 그 저당권은 당연히 소멸한다(민사집행법 제91조 제2항). 따라서 매각대금 완납 후에는 말소된 저당권의 회복등기절차 이행을 구할 법률상 이익이 없으므로(丙은 배당표를 다투는 방법으로 구제받아야 한다), 지문은 옳지 않다.
이 판례(2013다28025)는 제5회 11번에서도 출제되었습니다.
⑤ 甲이 변제받기 전에 Y 저당권을 포기하여도, X의 후순위자 丁은 애초 Y에 대위할 지위가 없어 甲은 丁에 우선하여 배당받을 수 있다
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 제485조의 담보보존의무는 법정대위할 지위에 있는 자를 보호하는 규정이다. 그런데 ②에서 본 것처럼 채무자 소유 X의 후순위자 丁은 애초에 물상보증인 소유 Y에 대하여 대위할 지위가 없으므로, 甲이 Y 저당권을 포기하였다는 사정은 丁의 대위 기대를 침해하지 않는다. 따라서 甲은 X 경매절차에서 Y 저당권 포기와 무관하게 丁에 우선하여 배당받을 수 있으므로, 「우선하여 배당받을 수 없다」는 지문은 옳지 않다(제485조 면책은 물상보증인 소유 부동산의 후순위자를 보호할 때 문제될 뿐이다).
결론
정답은 3번이다. ③ 물상보증인 丙 소유 Y가 먼저 경매되면 丙은 변제자대위로 채무자 소유 X의 1번 저당권을 취득한다(93다25417). 반면 ① 채무자·물상보증인 소유 부동산의 동시배당은 채무자 소유에서 먼저 부담하고(2008다41475), ② 채무자 소유 후순위자 丁은 물상보증인 소유 Y를 대위할 수 없으며, ④ 매각대금 완납으로 저당권이 소멸하면 회복등기 이익이 없고(2013다28025), ⑤ 丁은 애초 Y에 대위할 지위가 없어 甲의 Y저당권 포기와 무관하게 우선배당받으므로 모두 옳지 않다.