제6회(2017년) 변호사시험 민사법 선택형 7번
문제
甲이 자기 소유의 아파트를 乙에게 매도하고 乙이 계약금과 중도금을 지급한 후 잔금을 지급하지 않고 있고 소유권이전등기가 경료되지 않은 상태에서, 다시 乙이 丙에게 위 아파트를 매도하고 丙은 乙에게 매매대금 전액을 지급하였다. 그 후 丙이 乙을 대위하여 甲에게 소유권이전등기청구소송을 제기하여 소가 계속 중에 있다.
이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 위 소송에서 甲은 丙에 대하여 乙로부터 잔금을 받음과 동시에 소유권이전등기를 해 주겠다고 항변할 수 있다.
- ② 丙이 乙에게 대위행사를 통지하였고 그 후 甲이 乙의 잔금채무불이행을 이유로 매매계약을 해제한 경우, 甲은 丙에게 계약해제로써 대항할 수 없다.
- ③ 丙이 위 소송계속 중 乙에게 대위행사를 통지한 후 통지를 수령한 乙이 甲에게 소유권이전등기청구소송을 제기한 경우, 乙이 제기한 소송은 부적법하여 각하된다.
- ④ 丙이 乙에게 대위행사를 일반우편으로 통지하여 乙이 알게 된 경우, 그 후 丙이 제기한 소송이 패소로 확정되었다면 그 패소판결의 효력은 乙에게도 미친다.
- ⑤ 丙이 乙에게 대위행사를 통지하였고 그 후 甲과 乙이 둘 사이의 매매계약을 합의하여 해제한 경우, 甲은 丙에게 계약해제로써 대항할 수 없다.
정답
2번
해설
정답: 2번
쟁점
전전매매에서 최종 매수인 丙이 중간자 乙을 대위하여 최초 매도인 甲에게 소유권이전등기를 청구하는 채권자대위소송이다. 제3채무자(甲)의 항변권, 대위행사 통지 후 제3채무자의 법정해제와 채무자의 합의해제의 처분 해당 여부(제405조 제2항), 대위소송 계속 중 채무자의 별소 제기, 대위소송 판결의 기판력이 다투어진다.
근거 법령
민법 제405조(채권자대위권행사의 통지) ① 채권자가 전조 제1항의 규정에 의하여 보전행위 이외의 권리를 행사한 때에는 채무자에게 통지하여야 한다. ② 채무자가 전항의 통지를 받은 후에는 그 권리를 처분하여도 이로써 채권자에게 대항하지 못한다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제405조
각 지문 검토
① 옳음 — 제3채무자는 채무자에 대한 동시이행 항변으로 대위채권자에게 대항할 수 있음
채권자대위소송에서 제3채무자는 채무자에 대하여 가지는 항변사유로 대위채권자에게 대항할 수 있다. 甲은 乙에 대하여 잔금지급과 소유권이전등기의무가 동시이행관계에 있으므로, 대위채권자 丙에 대하여도 "乙로부터 잔금을 받음과 동시에 이전등기를 해 주겠다"는 동시이행의 항변을 할 수 있다.
대법원 2015. 9. 10. 선고 2013다55300 판결 (통지와 제3채무자의 항변권)
"채권자가 채권자대위소송을 제기한 경우, 제3채무자는 … 채권자의 채무자에 대한 권리의 발생원인이 된 법률행위가 무효라거나 위 권리가 변제 등으로 소멸하였다는 등의 사실을 주장하여 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되는지 여부를 다투는 것은 가능하고…"
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 채권자대위권의 행사 (6)：통지와 제3채무자의 항변권
본 지문 → 옳다.
② 옳지 않음 (정답) — 채무자의 채무불이행을 이유로 한 제3채무자의 법정해제는 처분이 아니므로 대항할 수 있음
대법원 2012. 5. 17. 선고 2011다87235 판결 (통지 후 제3채무자의 법정해제)
"채무자의 채무불이행 사실 자체만으로는 권리변동의 효력이 발생하지 않아 이를 … 채권을 소멸시키는 적극적인 행위로 파악할 수 없는 점, 더구나 법정해제는 채무자의 객관적 채무불이행에 대한 제3채무자의 정당한 법적 대응인 점 … 채무자가 자신의 채무불이행을 이유로 매매계약이 해제되도록 한 것을 두고 제405조 제2항에서 말하는 '처분'에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 채권자대위권행사의 통지를 받은 후에 채무자의 채무불이행을 이유로 제3채무자가 매매계약을 해제한 경우 제3채무자는 계약해제로써 대위권을 행사하는 채권자에게 대항할 수 있다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 채권자대위권 행사 통지 후 채무불이행을 이유로 한 제3채무자의 계약해제와 대위채권자에 대한 대항
丙이 대위행사를 통지하였더라도, 甲이 乙의 잔금채무 불이행을 이유로 한 법정해제는 제405조 제2항의 처분이 아니므로 甲은 丙에게 해제로 대항할 수 있다. 본 지문은 "대항할 수 없다"고 하였으므로 옳지 않다.
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
③ 옳음 — 대위행사 통지 후에는 채무자가 스스로 권리를 행사할 수 없음
채무자가 대위행사의 통지를 받은 후에는 그 권리를 처분하지 못하고(제405조 제2항), 여기에는 채무자가 스스로 피대위채권을 재판상 행사하는 것도 포함된다. 따라서 통지를 받은 乙이 다시 甲을 상대로 같은 소유권이전등기청구소송을 제기하면, 이는 처분권이 제한된 권리의 행사이자 대위소송과 중복되는 소로서 부적법하여 각하된다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제405조 · 표준판례: 채권자대위권의 행사 (5)：통지와 채무자의 처분권 제한
본 지문 → 옳다.
④ 옳음 — 채무자가 대위소송 계속을 안 경우 그 판결의 기판력이 채무자에게 미침
채권자대위소송에서 채무자가 소송고지 등 어떤 사유로든 대위소송이 제기된 사실을 알았던 경우에는 그 판결의 기판력이 채무자에게도 미친다(대법원 1975. 5. 13. 선고 74다1664 전원합의체 판결). 통지의 방법이 일반우편이더라도 乙이 실제로 대위행사 사실을 알게 되었다면, 그 후 丙의 대위소송이 패소로 확정된 경우 그 패소판결의 효력은 乙에게도 미친다.
본 지문 → 옳다.
⑤ 옳음 — 대위행사 통지 후 채무자·제3채무자의 합의해제는 처분이므로 대항할 수 없음
②와 달리, 채무자(乙)와 제3채무자(甲)가 매매계약을 합의해제하는 것은 채무자의 적극적 처분행위에 해당하므로, 대위행사 통지를 받은 후의 합의해제로는 대위채권자에게 대항할 수 없다(제405조 제2항). 따라서 甲은 丙에게 합의해제로 대항할 수 없다.
— 표준판례: 채권자대위권의 행사 (5)：통지와 채무자의 처분권 제한
본 지문 → 옳다.
결론
정답은 ②번. 핵심은 제405조 제2항의 "처분" 해당 여부다. 통지 후라도 제3채무자의 법정해제(채무자의 채무불이행에 따른 정당한 대응)는 처분이 아니어서 대항할 수 있으나(②), 채무자가 가담한 합의해제는 처분이어서 대항할 수 없다(⑤). 이 둘의 대비가 출제 포인트다.